Международный прецедент. Судебные решения и судебный прецедент как источники международного права. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
В Англии решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. В судебном прецеденте содержится особый элемент - ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» .
Судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности.
Известны современные решения судебных инстанций, принятые на базе прецедентов периода феодализма. При этом совсем не обязательно следовать тому объему создаваемого прецедентом правила поведения, которое положено в основу первого решения суда.
Например, если речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя товара за вред, причиненный потребителю в условиях настоящего времени (product liability), скорее всего будет применено решение по делу Доногью, суть которого состояла в том, что ненадлежащее качество напитка, произведенного изготовителем, привело к заболеванию покупателя. В этом случае будут игнорироваться фактически имевшие место события и обстоятельства, положенные в основу решения, которое образует прецедент, и именно формулирование положения о том, «что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в таком-то месте и т.д.», о чем шла речь первоначально. Ratio decidendi и, следовательно, прецедент будет выражаться в том, что «изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе» .
В свете этого указанный прецедент будет применен и в случаях, когда в отношении участвуют субъекты, принадлежащие различным государствам, если данное дело рассматривает английский суд или если к разрешению спора надлежит применить материальное право Англии.
В государствах континентальной Европы - Франции, Бельгии, Германии (странах «цивильного права») - прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем восполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т. д.
Как уже отмечалось ранее, в учебных курсах в числе источников международного частного права внутригосударственного характера помимо закона называется еще и судебная практика. В данном случае целесообразно подчеркнуть, что не только для стран, которые характеризуются соответствующими правовыми традициями и культурой, т.е. имеют в числе источников национального права такую форму, как судебный прецедент, но и для прочих государств, использующих названную разновидность источников права в качестве субсидиарного средства правового регулирования, адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.
Качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально- юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент - конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.
Нельзя недооценивать судебную практику в вышеуказанном смысле как результат обобщения отдельных судебных решений для выявления общих закономерностей действия той или иной нормы закона или положения договора, а также учета отдельных противодействующих надлежащему регулятивному воздействию на объект факторов, определения с ее помощью желательного развития отдельной нормы или совокупности норм - правовых институтов. Но при этом бесспорно, что сочетание признаков источников права - три ранее сформулированных элемента - обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте. Установившееся выражение «судебная практика - источник права», если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий: источника права в объективном смысле и источника права в формальном значении.
Вхождение данного выражения в правовой обиход должно, думается, связываться прежде всего
с континентальной доктриной. Недаром концепции разделения источников международного
частного права на виды, представленные, например, старейшими французскими исследователями,
характеризуются столь широким разнообразием, которое в немалой степени достигается именно
благодаря смешению и неразграничению источников права в формальном и объективном 112
Для англосаксонской системы права утверждение «судебная практика - источник права» по самой своей сути представляется противоестественным. В этом случае лишается смысла собственно основа прецедента в «общем праве» - доктрина «stare decisis». Кроме того, если принять за истину то положение, что источником права является судебная практика, то применительно к англосаксонскому прецедентному праву было бы лишено оснований существующее здесь различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права .
Отечественные авторитеты в области теории права, занимавшиеся исследованием этой проблемы, однозначно определяют судебную практику как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел» 114 . Несмотря на то, что эта констатация осуществлена на базе анализа советской судебной практики - СССР и союзных республик, она верно отражает суть судебной практики вообще. Подчеркнем: именно судебной практики, а не судебного прецедента. В силу этого естественно, что понимаемое таким образом явление не может быть квалифицировано источником права, поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Таковым, следовательно, может быть при наличии определенные признаков и обстоятельств конституирующего порядка только судебное решение - прецедент.
Важным вопросом в этом отношении выступает следующий: а есть ли место в составе российского международного частного права (и вообще частного права России) судебному решению как источнику права? С поверхностной точки зрения напрашивается отрицательный ответ. Вместе с тем ретроспективный взгляд на этапы правового развития России, анализ качественных параметров имеющихся ныне в арсенале правовых средств источников права, наконец, оценка через призму этого настоящей и прогнозируемой юридической действительности Российского государства позволяют критически осмыслить современное состояние средств правового воздействия на рассматриваемые отношения и прийти к несколько иным суждениям. В этом плане стержневой предстает проблема адекватности действующих источников права результатам и целям регулирования.
Основной аргумент противников признания судебного решения, в частности постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, как ранее, в условиях Советского Союза, так и ныне - Российской Федерации, в качестве источника права сводится к тому, что суд не творит право, а только следует ему, т.е. применяет право. 115 Вместе с тем нельзя не упомянуть, что аналогичная позиция характеризует и ситуацию в англосаксонских странах - «классических» в том, что касается прецедентного права. Здесь также утверждается, что судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в собственном смысле.
Соображением принципиального характера при постановке данной проблемы выступает то, что сегодня при лавинообразном росте объемов законотворчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламентации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигнутыми. При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые относят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры» 116 , остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является
114 См.: Судебная практика в советской правовой системе /Отв. ред. С.Н. Братусь М., 1975. С.
115 Характерны в этом смысле высказывания Р. Давида, которые создают противоречивую картину в оценке позиции последнего по отношению к судебному решению как источнику правовых норм: «норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы... когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. Приводя далее суждение Ж. Марти, Р. Давид в принципе убеждает в обратном: «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 101-102, 134).
116 См.: Разумович Н.Н. Источники и форма лрава//Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20.
судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ - «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.
Основанием для указанного вывода служит то, что если во внутрихозяйственной жизни определенная пробельность в правовом регулировании проявляет себя не так заметно, то интенсификация внешнеэкономических обменов между российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, все большая вовлеченность России в мировое хозяйство объективно обостряют подобного рода проблемы. Вследствие этого экономические потребности международного хозяйственного оборота сказываются гораздо более ощутимо и посему более настоятельно подталкивают к формированию устойчивости в правовом плане. По мере расширения практики международного хозяйственного взаимодействия связанная с этим сфера рассмотрения споров, которые вытекают из отношений, подпадающих под действие МЧП, дает, как представляется, нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент. Для этого имеются предпосылки объективного характера. Во-первых, в так называемом писаном праве невозможно предусмотреть все жизненные ситуации во всем их разнообразии, которые тем не менее должны быть обеспечены надлежащими юридическими решениями, отражаемыми в нормах права. Во-вторых, правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Между первым и вторым всегда существует известный разрыв. Однако он не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе правового регулирования базисных отношений.
Некоторый оптимизм в этом плане, т.е. продвижение в направлении освоения и укоренения этого вида источника права в нашей стране, внушает деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права постановления имеют нормативный характер. Рассмотренный им ряд дел, касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Федерации, как, например, о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. «О выплате пенсий гражаданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации», по делу «о пограничном сборе» и других свидетельствует о позитивных результатах создания правовых норм, в том числе и в области международного частного права, подобным способом.
Поставленный в свое время автором настоящего учебника вопрос о необходимости по-новому взглянуть на возможности данной формы права , кажется, начинает приносить плоды. Во всяком случае такого рода взгляд уже не является единичным. На основе того, что ст. 126, 127 Конституции РФ наделяет Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права» .
Контрольные вопросы:
1. Каковы виды и в чем своеобразие источников МЧП?
2. В чем заключается проблема «двойственности» источников МЧП? Каковы существующие в российской науке МЧП доктринальные суждения по поводу «двойственности» источников?
3. Основные примеры кодификации МЧП.
4. Место международного договора в системе источников МЧП.
5. Торговые обычаи и обычаи делового оборота в международном частном праве.
6. Место судебного решения (прецедента) в совокупности источников МЧП.
7. Каковы доктрина и практика Российской Федерации применительно к судебному решению в сфере МЧП?
Еще по теме 4. Судебный прецедент - источник международного частного права:
- 12. СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА, ОБЫЧАЙ, РОЛЬ ДОКТРИНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) -
Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм - правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может "творить" право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.
Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения - один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление "подразумеваемой" воли сторон, определение закона "существа отношения", установление критериев наиболее тесной связи - прямая обязанность судов.
Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:
- - перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить "спор о праве";
- - любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
- - прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
- - прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.
Английская судебная практика изначально развивалась по принципу "дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом". Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом - "разумный человек", "добрый, заботливый хозяин", "справедливый отец семейства", "последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "высоких" судов - Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.
Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на "принципе принципа" права (деклараторная теория права) - судьи не творят право, а только толкуют и "открывают" его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:
- 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
- 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
- 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.
От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis ("по умолчанию" прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).
Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi - это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.
Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.
Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции "отыскания закона, свойственного данному договору", т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль "писаного" права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.
Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: "При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем". Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.
В государствах "цивильного права" прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример - развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.
В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран - членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. - прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.
Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы "права Сообщества". Решения Суда - это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, - самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.
Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).
В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время - Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как "устойчивое право-положение, созданное судами" является источником права в России и "фактически возведено в ранг закона". В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.
Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.
Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, "уважении к высшим судебным инстанциям". В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента "необходимо отыскать должное место" в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.
Судебная практика - институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика - это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. "Создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти".
В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:
- - решения КС РФ. Постановления КС РФ - это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
- - нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
- - решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
- - решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
- - решения Европейского Суда по правам человека.
Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.
Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.
В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.
Международно-правовой обычай как источник международного частного права
Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.
В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.
Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).
В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:
1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами
2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства
3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.
В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.
Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.
Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.
Введение
Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права
1.1. Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)
1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента
Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи
2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе
2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права
Заключение
Список использованных нормативных правовых актов и литературы
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.
Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.
Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.
Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.
Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.
Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.
Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.
В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.
Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.
Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.
В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного (дополнительного) источника права.
Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.
По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.
Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.
Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.
Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.
К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, О.А. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.
Объект исследования - общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.
Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.
Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях современности.
Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:
Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;
Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;
Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;
Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;
Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;
Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;
Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах
континентальной Европы;
Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;
Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;
Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающігх прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;
Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;
Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.
Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).
Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.
Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, Н.А. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, Л.А. Лунца, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Ы. Сергеева, А.С. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.
Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях
рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Лннэрса, Л. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, PI.EO. Богдановской, В.В. Бойцовой, JT.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, О.А. Жидкова, С.К. Загайновой, С.Л. Зивса, П. Люблинского, А.А. Максимова, Н.А. Подольской, А.К. Романова и других.
Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.
В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповнча, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, Е.Н. Трубецкого и других ученых.
Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы СИ. Вильнянского, А.А. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.
В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, Н.А. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.
Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ,
федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:
1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.
2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.
6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.
7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.
8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.
9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона,?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.
10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.
Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.
Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:
1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 22- 23 апреля.
2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.
Структура диссертации.
Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.
Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)
Интенсивное развитие в последние годы гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений с участием иностранного элемента в нашем государстве, привело к увеличению интереса к международному частному праву, как со стороны правоведов, так и практических работников. В современных условиях "для участия во внешнеэкономических связях, заключения внешнеэкономических сделок необходимо, - пишет Н.А. Баринов, -знать не только российское право, но и нормы международного частного права, адекватно отражающие сложившиеся в обществе отношения"1.
Термин "международное частное право" впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Джозефом Сгори в конце 1834 года и употреблялся наряду с уже существовавшим в то время термином "коллизионное право". О соотношении двух терминов высказывались многие ученые, среди которых следует отметить М. Гаррисона, Р. Дейвиса, считавших, что термины "коллизионное право" и "международное частное право" употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить".
Термин "международное частное право" характеризует данную отрасль права как частное. Изучая проблему взаимоотшения публичного и частного права, Т.Н. Сафронова отметила, что публичное право по сути своей произведено от права частного.
Проблему взаимодействия частного и публичного права рассматривал и В.Ф. Яковлев. Так, в частности, он пишет: "Теперь стало ясно, что главные слагаемые системы права, ее основные подразделения - право частное и право публичное. Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развития публичного права, частное права не может быть действенным" .
В современных условиях частное право является основой рыночной экономики и соответственно предпринимательской деятельностью. На это справедливо указывает Е.А. Суханов, который отмечает: "Одной из главных черт нового правопорядка, сложившегося в результате социально-экономических преобразований последнего десятилетия, является возрождение и законодательное закрепление частного права"1.
На современном этапе развития международного частного права существует достаточно большой круг источников, регулирующих отношения в данной сфере. К таковым относят как внутренние источники отдельного государства, являющиеся результатом деятельности государственных органов, так и внешние источники, представляющие собой согласованную волю различных государств.
Однако, несмотря на разделение источников на внутренние и внешние, "предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера"1.
Таким образом, сейчас международное частное право перестало быть исключительно коллизионным и содержит большой массив норм, которые носят унифицированный характер.
Как уже было отмечено, в последнее время международное частное право привлекает к себе внимание многих правоведов, которые высказывают свое мнение о предмете, методе и иных аспектах данной отрасли.
В своей статье "О природе международного частного права" С.Н. Лебедев исследует природу данной отрасли права и делает вывод о том, что международное частное право следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию2.
Что касается предмета международного частного права, то большинство авторов склоняются к тому, что предметом являются отношения, имеющие международный характер, причем международно-частный характер в связи с присутствием "иностранного элемента" .
В настоящее время под международным частным правом понимается совокупность норм, регулирующих гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с участием иностранного элемента.
Для данной отрасли права свойственно наличие двух методов регулирования указанных отношений: коллизионного и материально-правового.
Как отмечает Г.К. Дмитриева, "Оба они направлены на преодоление коллизии права и особо зримо это проявляется в категории автономии воли, в конечном итоге, направленном на преодолении коллизии права"4.
Материально-правовой метод является наиболее совершенным, в связи с тем, что при его использовании происходит непосредственное применение материальной нормы. В свою очередь, коллизионный метод регулирует общественные отношения косвенным образом посредством выбора права, подлежащему применению в том или ином случае. Следует отметить, что данные методы непосредственным образом связаны между собой. Использование коллизионных норм невозможно без применения материальных норм. Так, судьи при разрешении дела применяет коллизионную норму отечественного права, а затем материальное право, к которому она отсылает.
Несмотря на большое количество конвенций, содержащих материальные нормы, унификация национального права не затрагивает все области общественных отношений, а содержание и применение международных договоров более сложны при применении, чем внутренне законодательство. Поэтому на первое место в регулировании частноправовых отношений с участием иностранного элемента выходит коллизионный метод.
Понятие, структура и виды судебного прецедента
Определение судебного прецедента. Развитие общественных отношений постоянно сопровождало человечество на всех этапах его существования. Эти отношения регулировались законом либо обычаем, которые не могли охватить собой многообразие развивающейся жизни.
Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. В случае оперативного урегулирования законодателем общественных отношений могут появиться негативные последствия такой деятельности, заключающиеся в неточной, расплывчатой формулировке законодательной нормы, вызванные отсутствием достаточных знаний о возникшем явлении.
Помимо этого, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо не одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность - общественные отношения - и право. Разночтение, недосказанность и несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судей1.
Общественные отношения никогда не останавливаются в своем развитии, тогда как в деятельности законодателя неизбежны паузы и перерывы. Помимо этого, законодательство не может всего предвидеть и содержит в себе неизбежные пробелы. Так, возникающие вопросы права, которые не могут ждать решения их законодателем, в отдельных случаях разрешаются практикой. Решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для последующих однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы".
Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд, сталкиваясь с новыми, не урегулированными законодательством, жизненными отношениями, разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В других аналогичных случаях суд будет им руководствоваться. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.
В итоге появление судебного прецедента продиктовано преодолением пробелов законодательства, когда необходимо разрешение спорного вопроса, соблюдая и защищая интересы обратившегося к нему сторон, а также урегулированием общественных отношений в случаях неточности, неполноты законодательной базы.
В правовой науке слово "источник" имеет несколько значений: литературное, формальное, историческое и юридическое. Как правило, источник права рассматривается в юридическом значении, под которым понимают "конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность ". К таким источникам английского права относятся обычай, законодательство и прецедент, среди которых основным является прецедент.
Понятие прецедента содержится во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов.
Так, юридический прецедент характеризуется как "судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права, и которым руководствуются при разрешении сходных дел"".
Более подробные дефиниции судебного прецедента даны в работах по сравнительному правоведению.
По мнению Мак Кормика и Саммерса: "Прецеденты - это более ранние решения, которым следуют суды при принятии последующих решений1".
В энциклопедическом справочнике "Правовые системы стран мира" под судебным прецедентом понимается "решение высших судов, имеющее обязательную силу для них самих и нижестоящих судов"".
В своей книге "Основные правовые системы современности" Р. Давид дает следующее определение судебного прецедента: "Судебный прецедент -это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательную силу3".
B.C. Нерсесянц считает, что "судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право применять решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции4".
С. А. Иванов под судебным прецедентом понимает "однажды сформулированное судебное решение, которое используется как обязательный образец для решения всех последующих аналогичных дел2" .
Схожей точки зрения придерживается Э.Э. Понтович. В частности он пишет: "Судебный прецедент есть такая форма образования права, которая признание за правилом поведения свойства и значения правовой нормы связывает с тем, что правилом этим уже руководился данный или другой суд при решении дела6".
Анализ вышеприведенных определений показывает, что одни авторы акцентировали свое внимание на обязательности исполнения таких решений, другие на судебных инстанциях, чьи решения можно считать судебным прецедентом. Однако, полного определения, отражающего действительное положение данного источника права, ни в одной из работ не было дано.
Практически никто из правоведов в определении судебного прецедента, кроме А.Я. Сухарева, не указал на то обстоятельство, что он является результатом деятельности только высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела. Родиной классического прецедентного права является Англия, где решения только двух высших судов - Палаты лордов и Апелляционного суда - признаются источниками права - судебными прецедентами. Исследуя английское право, М.Н. Марченко отмечает: "Говоря прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших судов ".
Судебный прецедент подлежит обязательному применению в дальнейшем как судом, создавшим его, так и всеми нижестоящими судебными органами. Трудно согласиться с Р. Давидом, который утверждает, что "судебное решение по толкованию закона не имеет обязательной силы ".В этом случае речь идет об одной из разновидности судебного прецедента, целью которого является исключительно толкование действующей нормы права, а не создание новой. Ярким примером, подтверждающим вышеизложенное, является деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции.
Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
Общая характеристика судебного прецедента в странах континентальной Европы. Романо-германская правовая семья уходит своими корнями в римское право (I в. до н.э. - VI в. н.э.), которое распространилось далеко за пределы Римской империи вследствие ее активной внешней политики и торговой деятельности ее граждан. Римское право утратило свой универсальный характер после падения Римской империи. Таким образом, некогда единое римское право, постепенно начинает приобретать отличительные черты в зависимости от территории его действия. Итогом данного процесса стала трансформация римского права в национальное право, различное по своему содержанию в пределах континентальной Европы.
Романо-германскую правовую семью нередко называют семьей континентального права, поскольку она охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии.
Данная правовая семья действует в таких странах как Австрия, Германия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Люксембург, Монако, Норвегия, Швейцария, Португалия, Швеция, Финляндия. К этой семье возвращаются и страны восточной Европы (бывшие социалистические), среди которых, конечно же, необходимо выделить Россию.
Романо-германская правовая семья охватило своим влиянием и нспаноязычные государства Латинской Америки. Один из штатов США, а именно, Луизиана и канадская провинция Квебек имеют в основе своего права также эту правовую семью. Связано это с тем, что Луизиана в прошлом была французской колонией, а Квебек преимущественно заселен выходцами из Франции.
О влиянии романо-германской правовой семьи можно говорить и по отношению к ряду азиатских стран (например, Турции) и большинству стран Африки, которые ранее являлись колониями Испании, Франции, Португалии, Германии, Италии, Бельгии.
Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон. Законодательные акты разрабатываются и принимаются высшим представительным органом государства. По мнению Н.И. Матузова: "Законодатель (орган государственной власти) ... должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций1".
Среди законов первое место занимает Конституция, определяющая основы общественного и государственного строя, структуру и компетенцию государственных органов.
Далее в иерархии законодательных актов следуют кодексы, охватывающие своим регулированием целые отрасли права. Например, Гражданский кодекс является основой всего гражданского законодательства. Следует отметить, что основные принципы правовой отрасли закрепляются именно в Кодексе.
С начала XX века в большинстве странах континентальной системы права получило распространение делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декрет законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают большое количество законов, которые разработаны и приняты правительством1.
Прежде чем говорить о положении этого источника в романо-германской системе права, на мой взгляд, необходимо остановиться на соотношении таких понятий как "судебная практика" и "судебный прецедент".
Как отмечалось выше, судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
Судебная практика как источник права имеет два смысловых значения: широкое и узкое.
В первом случае, более широком, судебная практика представляет собой деятельность всех судов входящих в судебную систему, которая связана с применением норм права и выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел либо обобщений определенной категории дел общеобязательных правил поведения.
Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря ка это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.
Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.
Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, можно выделить ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создастся только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.
Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
К числу преимуществ судебного прецедента можно отнеси гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.
Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.
Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:
- 1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
- 2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;
- 3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.
Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До средины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.
Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidcndi суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.
С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.
Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно левому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.
Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictuin, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям, посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.
К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.
Новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.
Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.
Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.
Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.
Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:
Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.
Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.
В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце ХIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.
Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решении. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.
Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.
Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины ХIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.
Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.
Взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).
Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого
сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.
Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.
Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.
Относительно действия судебного прецедента в пространстве можно отметить, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.