В систему источников мчп входят. Международное частное право. Международный обычай и международный договор

Международное частное право (МЧП) - единая система, звеньями которой являются нормы внутреннего законодательства того или иного государства, соглашения и обычаи международного значения, призванные регулировать гражданские, правовые, трудовые и другие частные отношения, в которых имеет место иностранный элемент. При этом стороной частных правоотношений могут быть как юридические, так и физические лица. Что лежит в основе, и как же регулируются такие связи?

Источники МЧП: понятие и виды

В юридической науке представляют собой формы выражения и закрепления международных правовых норм, которым свойственна специфичность. Стоит отметить, что показатели удельного веса того или иного источника МЧП в различных странах неодинаковы.

Стоит отметить, что в одном и том же государстве могут применяться нормы, взятые из разных источников. Здесь все зависит от вида правовых отношений.

Классификация источников международного права

В зависимости от формального значения:

Материальные источники МЧП заключаются в особенностях жизни общества, которым свойственен материальный признак. Таковыми выступают объективные потребности развития общественности, условия бытовой жизни, экономическая составляющая и так далее.
Формальные источники представляют собой разностороннее отражение норм права.

В зависимости от выбранного инструмента по урегулированию споров виды источников МЧП делятся на:

Основные. К таковым относятся соглашения международного значения, обычаи международно-правового характера.
Вспомогательные. Включают документы различного характера (декларации, заявления, резолюции, провозглашения и другие), которые подписываются членами организаций международного масштаба, решения судебных органов, высказывания специалистов премиум-класса в сфере международных правовых отношений. Последние именуются как доктрины.

Общие принципы и нормы международного права

Формулировке «общие принципы» свойственен неоднозначный характер. Одни известные деятели науки утверждают, что к общим принципам относятся постулаты юридической направленности традиционного типа, которые известны еще римскому праву. Наглядным примером выступают утверждения относительно того, что закон не обладает обратной силой, специфическому закону свойственны преимущества перед общим законоположением, соглашения должны исполняться и так далее. Другие ученые отождествляют общие нормы с основополагающими принципами МП.

Международные соглашения

Международное соглашение - договоренность двух и более государств между собой, заключаемая в письменной форме и подвергаемая регулированию со стороны международного права.

Характера представляет собой правовой акт специального образца, в котором зафиксированы права, требования и обязанности основных по отношению друг к другу. Миссия такого договора - регулирование отношений, возникающих между субъектами МЧП, и обеспечение (как в добровольном, так и в принудительном порядке в случае неисполнения некоторых пунктов).

Международный договор - это основной источник МЧП. Называться соглашение может как угодно, начиная от привычных «договор», «контракт» и заканчивая «конвенцией», «трактатом» и т. д. Какое именно наименование подходит для международного соглашения, определяют его стороны, ориентируясь исключительно на личные предпочтения.

Особенность международного соглашения

Особенности источников МЧП рассматриваемого вида состоят в их юридической обязанности, которая не теряет свою силу, какую бы форму соглашения участники не выбрали и как бы ее не назвали. Уклонение от исполнения положений договора влечет соответствующую ответственность.

Формы договора

Какие формы представляют источники МЧП? Понятие и виды мы рассмотрим ниже. Итак, соглашения между участниками межгосударственных отношений могут заключаться в письменной и устной формах. Последняя применяется в крайне редких случаях, а на территории Российской Федерации, можно сказать, не практикуется и вовсе. Договоры в устной форме называют еще джентльменскими. Международными соглашениями они не являются, более того, юридического характера не подразумевают, поскольку представляют собой свод моральных обязательств.

В Российском государстве практикуется составление международных договоров исключительно в письменной форме.

Классификация

Международные соглашения имеют несколько классификационных признаков.

В зависимости от объекта регулирования источники МЧП делятся на:

экономические;
политические;
военные;
другие.

В зависимости от количества сторон источники МЧП бывают:

двусторонние;
многосторонние.

В зависимости от срока действия:

срочные (подписываются на определенный промежуток времени);
бессрочные.

В зависимости от имеющегося варианта присоединения в качестве участника источники МЧП подразделяются на:

открытые (договоры, стать стороной которых имеет возможность третье государство);
закрытые (соглашения, участники которых должны соответствовать предписанным требованиям и критериям).

классического типа (состоят из преамбулы, кульминационной и заключительной частей).
упрощенные (договора, которые заключаются посредством обмена нотами и другими всевозможными договоренностями, фиксируемыми в соответствующих актах).

Внутригосударственные источники МЧП: законодательная база

Закон превыше всего! В подавляющем большинстве стран к нормам межгосударственного частного права относят российское Как источник МЧП оно включает которые выступают в качестве ключа решения вопросов, требующих законодательного урегулирования.

Не являются исключением и вопросы, касающиеся рассматриваемой правовой сферы. При подписании того или иного специального закона в области частного права осуществляется его кодификация. Широкое разнообразие создающихся нормативных бумаг говорит о том, что механизм процесса кодирования характеризуется различными подходами.

На территории России единая система кодификации норм МЧП национального уровня отсутствует. Национальные Источники МЧП в РФ содержат положения о частном праве в комплексных, отраслевых, специфических нормативно-правовых бумагах, которые могут относиться к какому-либо уровню и иметь любое происхождение. Главенствующая роль принадлежит Конституции Российской Федерации, действующей с 1993 года. В ней четко определена структуризация категории «публичный порядок страны». Кроме того, Конституция - ключевой инструмент при установлении общих пределов действия законодательных норм иностранного происхождения и подзаконных актов на территории России.

Российское национальное законодательство, как источник МЧП, содержит множество нормативных документов, которые предписывают нормы МЧП коллизионного типа. Самый важный из них - Гражданский Кодекс Российской Федерации. Принятие его отдельных частей датируется 1994, 1996 и 2001 годами соответственно.

Внушительную численность коллизионных стандартов включает и Семейный Кодекс России, действующий с конца 1995 года. Международно-правовые источники МЧП включают и этот документ.

Международное частное право в России также регулируется законами и подзаконными актами, которые устанавливают правила процедуры осуществления внешней экономической или инвестиционной деятельности, где имеет место иностранное участие. Обычно рассматриваемые источники МЧП характеризуются комплексностью, а в их содержании определены поведенческие нормы, свойственные той или иной правовой отрасли - административной, финансовой, таможенной, трудовой, гражданской и так далее.

Здесь стоит отметить такие законы:

«Об иностранных инвестиционных потоках в России», принятый 9 июля 1999 г.
«Об инвестиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных вложений», действующий от 25 февраля 1999 года.
«О торговых промышленных палатах РФ» от 1993 г.
«О госрегулировании внешней торговой деятельности» от 1995 года.
«О процедуре лизинга» от 1998 г.
«О мерах, направленных на защиту при осуществлении внешних товарных продаж» от 1998 года.
«О контроле экспорта» от 1999 г.

Источники МЧП, входящие в список основных актов подзаконного типа в данной области, содержат также Президентские Указы Российской Федерации:

«О либерализации внешней экономической деятельности в границах РСФСР» от 1991 года.
«О модернизации работы с иностранными инвестиционными потоками» от 1993 г.
«О деятельности банковских заведений иностранного происхождения и банков совместного типа с участием нерезидентских средств на территории РФ» от 1993 г.
«О привлечении и эксплуатации рабочей силы иностранного происхождения» от 1993 года.
«О вспомогательных мерах привлечения иностранных инвестиционных потоков в материальной сфере» от 1995 г.
«Об основополагающих принципах осуществления внешней торговой деятельности России» от 1995 года.
«О регулировании внешних торговых бартерных операций в рамках государства» от 1996 г.

Международный обычай

Виды источников МЧП содержат и обычаи международного масштаба. Чтобы конкретно взятое правило получило статус международного обычая, оно должно соответствовать нескольким условиям:

продолжительность имеющегося повторения;
активизация в идентичной обстановке;
наличие одобрения непосредственно самих субъектов МЧП.

Обычай - это норма, сложившаяся относительно давно, применение которой характеризуется систематичностью. Однако она нигде не фиксируется. В этом и состоит главное отличие международного обычая от закона.

Особенность

Очень схожи с обыкновенными. Основное различие состоит в наличии или отсутствии силы юридического характера.

Нормативные положения международного уровня и обычаи национального масштаба будут обязательны только для тех субъектов МЧП, в государстве которых они признаны.

Обычаи МЧП в РФ бывают международно-правовые и торговые. Последние находят свое активное применение в странах, где осуществляется межгосударственная торговля, в частности мореплавательная.

Признаки

Обычай может быть определен по следующим признакам:

общее признание;
однообразность в применении;
признание обязательным правилом с юридической точки зрения.

Обычай и обыкновение

Данные понятия сходны и пересекаются друг с другом. Обычай - поведенческая норма, которая носит обязательный характер, в то время как обыкновение необязательно в применении. Его несоблюдение не грозит субъекту МЧП международно-правовой ответственностью. Но обычные и непринужденные обыкновения могут легко превратиться в международные источники МЧП (обычаи), если это правило признают как международно-правовую норму. Определить абсолютно точно, когда обыкновение становится обычаем, невозможно.

Международный обычай и международный договор

Связь этих двух источников МЧП заключается в следующем:

В большинстве случаев международный обычай прописывается на договорной основе, то есть подтверждается в соглашении, которое заключили государства.
Международное соглашение может стать международным обычаем.
Обычай может выступать в качестве дополнения к межгосударственному договору и вносить в него соответствующие изменения и поправки относительно применения тех или иных положений.

Судебные прецеденты

Следующим источником МЧП является судебный прецедент.

Прецедентное право - это система, в основе которой лежат нормы, сформулированные в постановлениях судебных органов. На сегодня эта правовая отрасль получила наибольшую популярность в тех государствах, которые ранее входили в Британскую империю. Среди них Канада, Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия.

В историческом аспекте прецедентное право - объединение общего и справедливого права, которое практиковалось в Англии около 650 лет назад. Судебным органам была свойственна гибкость и некое творчество в используемых подходах к оцениванию обстоятельств делопроизводства по факту. Судам общего права же был характерен более консервативный и традиционный подход к процедуре урегулирования конфликтов и вынесения постановлений. Именно последнее и составляет основу современного прецедентного права.

Чтобы «включиться» и начать понимать суть права судебных прецедентов, нужно выяснить содержание трех категорий, которые в англо-саксонской системе идентифицируются терминологией латинского происхождения и раскрывают понятие источников МЧП: stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis. При дословном переводе означает «придерживаться решения». Это принцип, в котором подчеркивается значимость решения, вынесенного судебным органом, и его обязательность в исполнении. При этом абсолютно идентичный вердикт выносился и при последующих разрешениях аналогичных дел.
Ratio decidenti. Органы, действующие по прецедентному праву, учитывают решение суда не полностью, а лишь частично. А если быть конкретнее, то только ту часть, в которой определены основополагающие правовые положения, исходя из содержания которых и был вынесен сам вердикт.
Dictum. Представляют собой малозначимые заявления, записи, замечания, ремарки, которые повлияли на судебное постановление косвенно, поскольку не создали его правовой основы.

Самостоятельно определить, какая из вышеперечисленных составляющих содержится в конкретном судебном решении, затруднительно.

1. Общая характеристика источников МЧП .

В отличие от других отраслей права, источники МЧП характеризуются двойственным характером. С одной стороны, это национальные источники, т.е. те коллизионные нормы, которые закреплены в национальном законодательстве. С другой стороны, это международные источники, т.е. те коллизионные и материальноправовые нормы, которые закреплены в международных договорах и обычаях.

Поскольку у каждого государства своё внутреннее право и свои внутренние источники права, то можно заключить, что у каждого государства своё МЧП.

В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП». В странах англо-американского права основным источником МЧП является судебный прецедент. Совокупность судебных прецедентов. В которых судьи разрешали вопрос о применимом праве и о выборе юрисдикции и составляет коллизионное право соответствующей страны. В странах англо-американского права также принимаются отдельные законы, в том числе по вопросам МЧП, но эти законы носят фрагментарный характер, бессистемный и характеризуются казуистичностью, т.е. не содержат абстрактных правовых норм, а посвящены регулированию конкретных ситуаций, по которым либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, противоречащих друг другу.

Международные источники МЧП .

Международный договор .

Только у РФ имеется около 25 – 30 тысяч МД. Не меньшее число договоров заключено и другими государствами. Но лишь малая их часть относится к МЧП: лишь те договоры, которые содержат коллизионные нормы, либо материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с участием иностранных физических и юридических лиц. Это может быть меньше 0,5% от всех МД.

Поэтому все МД можно разделить на 2 вида:

Те, которые содержат коллизионные нормы, например Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий, возникающих между национальными законами в отношении переводных и простых векселей 1930г . В практике России особое распространение получили договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые содержат коллизионные нормы.

Договоры, которые содержат материальноправовые нормы. В основном они направлены на регулирование отдельных видов обязательств. Наиболее часто используются на практике:

Венская конвенция 1970г. О договорах международной купли-продажи товаров , около 70 государств – участников, в т.ч. и Россия. Конвенция является универсальным договором, хотя в ней и не участвует более ста государств, потому что в ней участвуют континентальные европейские страны, страны англо-американского права за исключением Великобритании, страны Южной Америки, ведущие африканские государства.
Конвенция о международных перевозках грузов по дорогам 1956г. Участвуют практически все европейские страны, она регулирует автомобильные перевозки.
Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924г. В редакции протокола 1968г. Участвуют более 70 государств, в том числе европейские страны, Англия, США, Россия…
Варшавская конвенция об унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В редакции протокола 1955г. До 2003г. В ней участвовало 127 государств, т.е. это уже действительно универсальный документ. Однако в 2003г. Вступила в силу новая Монреальская конвенцияоб унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В ней участвуют уже 72 государства, в т.ч. все государства Европейского Союза, США. Россия пока изучает вопрос о присоединении к ней. Правило же соотношения новых и старых конвенций выглядит следующим образом. Новая конвенция действует лишь во взаимоотношениях между её участниками и заменяет старую. Те государства, которые участвуют в старой, но не участвуют в новой конвенции, их отношения продолжают регулироваться старой конвенцией. Например, перевозка из России в США и из США в Россию пока регулируется Конвенцией 1929г. Перевозка из США в страны ЕС регулируется новой конвенцией. Т.е.для действия новой конвенции она должна быть принята обоими государствами – участниками соответствующих отношений.
Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)1950г. В редакции 1997г. Регулирует железнодорожные перевозки в рамках СНГ, Прибалтики, некоторых Азиатских стран – Китай, КНДР, Вьетнам. В СМГС не участвуют страны Западной Европы, а бывшие государства соц.лагеря денонсировали СМГС. В рамках государств Евросоюза железнодорожные перевозки регулируются в основномБернской Конвенцией 1890г. О международных железнодорожных перевозках , в редакции соглашения 1980г. Российская империя внесла большой вклад в разработку Бернской конвенции и была одной из первых её участниц, но после революции 1917г. Россию прекратили приглашать на международные конференции по осуществлению этой конвенции и Россия фактически прекратила своё в ней участие. Примерно с этого же времени в России начали активно строить железные дороги, размер колеи которых на 10 см шире чем Европейских, отсюда возникла техническая невозможность перевозки грузов в прямом сообщении из России в страны Западной Европы и т.д. Используются либо раздвижные колёсные пары либо перегрузка.
Женевская конвенция, устанавливающая единообразный вексельный закон 1930г. В ней участвуют все европейские государства, примерно половина государств Южной Америки. В результате принятия этой Конвенции во всех государствах – участниках действует практически единый тип векселя, поскольку во всех государствах действует единое вексельное законодательство. К ней не присоединились государства англо-американского права, там продолжает применяться свой собственный тип векселя, основанный на английском законе 1882г.
Поскольку к разделу МЧП относится международный гражданский процесс, то для России имеют значение те конвенции, которые регулируют процессуальные отношения. Конвенция 1954г. О международном гражданском процессе. Договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам , которые содержат разделы, касающиеся юрисдикции, исполнения иностранных судебных решений и поручений.Европейская конвенция 1961г. О внешнеторговом арбитраже .Нью-йоркская конвенция 1958г. О признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней участвует 133 государства. Благодаря ей коммерсанты всего мира предпочитают разрешать свои споры в международном коммерческом арбитраже (МКА), а не в государственном суде, поскольку решения МКА исполняются в 133 государствах, а решения государственного суда, как правило, не признаются и не исполняются за границей, если между государствами не заключён соответствующий международный договор.

Международные торговые обычаи .

Для международного торгового обычая характерны следующие признаки:

1) это правило поведения, которое сложилось в практике взаимоотношений между коммерсантами различных стран,

2) это правило поведения существует в устной форме (однако многие неправительственные организации записывают торговые обычаи в их специальные сборники, чтобы исключить споры сторон относительно содержания того или иного обычая).

3) это правило, которое широко известно в деловых кругах, соблюдается коммерсантами постоянно и единообразно. В области внешней торговли и международном коммерческом обороте обычаи имеют гораздо большую распространённость и влияние, чем во внутреннем гражданском обороте.

Среди тех организаций, которые собирают и обобщают обычаи и переписывают их в сборники особую активность проявляет Международная Торговая палата. Это неправительственная организация, участниками которой являются национальные торгово-промышленные палаты, а также тысячи различных фирм, предприятий и организаций (у нас – ВнешторгБанк, Газпром…).

Особой популярностью пользуются следующие акты МТП:

Международные акты о толковании торговых терминов (Инкотермз). В настоящее время действует редакция «Инкотермз – 2000». Инкотермз содержит торговые термины, которые активно используются коммерсантами при заключении договоров международной купли-продажи товаров (поставки). Инкотермз регулирует обязательства продавца и покупателя в отношении следующих вопросов:

Место и момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке
Момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара с продавца на покупателя
Распределение обязанностей сторон по заключению договоров перевозки и страхования, в том числе оплате услуг перевозчиков и страховщиков
Распределение обязанностей сторон по уплате экспортных и импортных таможенных пошлин, а также получении экспортных и импортных разрешений
Другие обязанности сторон относительно упаковки, маркировки, передачи документации, обмена информации и т.д.

Сам по себе Инкотермз как документ юридической силы не имеет, это не международный договор и к нему не обязательно присоединяться. МТП зафиксировала торговые термины в Инкотермз, рекомендуя сторонам внешнеэкономических сделок во избежание споров ссылаться не только на торговый термин, но и на то, что его толкование должно производиться в соответствии с Инкотермз – 2000. в случае, когда стороны используют в контракте торговый термин и ссылаются на Инкотермз, они фактически инкорпорируют Инкотермз в свои договорные условия.

Ряд государств приписывают своим предпринимателям обязательно использовать Инкотермз (Ирак, Испания, Украина, Австрия). В России Постановлением Торгово-промышленной палаты №117 2001г. Инкотермз официально признан обычаем делового оборота. Отсюда даже если стороны ссылаются на торговые термины, но не указывают, что их толкование должно проводиться в соответствии с Инкотермз, российский суд или арбитраж всё равно будет его применять.

Унифицированные правила и обычаи для документальных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993г. (публикация МТП №500).

Унифицированные правила для расчётов посредством инкассо (редакция 1995г., публикация МТП №522).

Эти 2 правила используются банками всего мира при осуществлении международных расчётов по аккредитиву и инкассо. По своей юридической природе унифицированные правила тождественны Инкотермз, они также применяются по общему правилу только в случаях, когда клиент банка и сам банк договорились о применении к расчётам унифицированных правил и включили в договор соответствующую оговорку. Однако на практике унифицированные правила применяются практически в 100% случаев, при чём без каких-то изменений, поскольку все банковские документы по расчётам автоматически содержат ссылку на эти правила. Кроме того, передача данных между банками осуществляется в электронной форме и все электронные формы документов построены на основе унифицированных правил и содержат на них ссылку.

Таким образом, Инкотермз и унифицированные правила не являются обязательными документами, но играют в международной торговле большей значимостью, чем многие международные конвенции.

В 1994г. Международный Институт по Унификации частного права (Унидруа) разработал принципы международных коммерческих контрактов, которые, согласно преамбуле, применяются в следующих случаях:

Когда стороны договора сослались на эти принципы,
Когда необходимо истолковать какое-либо положение международной конвенции, относительно которого у сторон возникли разногласия.

После десяти лет применения принципов уже сложилась тенденция рассматривать их как обычаи в сфере международных контрактов. Поэтому очень часто суды и арбитражи ссылаются на принципы даже в случае, когда контракт эти принципы не упоминает.

Источниками российского МЧП являются:

1) нормативные акты России

2) международные договоры России

3) обычаи, в том числе и международные торговые обычаи.

Судебная практика в России официально источником права не является.

Нормативные акты России делятся на 2 категории :

1) те, которые содержат коллизионные нормы. К ним относятся

ГК РФ, в частности его раздел 6 (МЧП). Он содержит 2 группы норм:

Общие нормы о коллизиях в иностранном праве в публичном порядке….эти нормы составляют общую часть российского МЧП и они могут применяться судами не только при разрешении гражданских дел, но и при решении споров из трудовых, семейных правоотношений
Коллизионные нормы, относящиеся исключительно к гражданскому праву, т.е. в области вещного права, договорного, наследственного права, обязательств из причинения вреда и т.д.

Раздел 7 ск содержит коллизионные нормы в области регулирования вопросов брачно-семейных отношений с участием иностранцев, алиментных обязательств, международного усыновления и т.Д.

Гл.26 Кодекса торгового мореплавания КТМ содержит коллизионные нормы относительно обязательств, связанных с морской перевозкой грузов, вещными правами на судно, на находящееся на нём имущество, нормы, относящиеся к правовому положению членов экипажа, трудовые отношения

Поскольку к МЧП относится также и международный гражданский процесс, то источником является раздел 5 АПК и раздел 5 ГПК. Они называются особенности рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц.

Кроме того, к источникам МЧП относятся и отдельные законы по вопросам коммерческого арбитража, в частности Закон 1993г. О международном коммерческом арбитраже.

2) те, которые содержат материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с иностранцами. К ним относятся:

Закон 1999г. об иностранных инвестициях в РФ

Закон о соглашениях о разделе продукции 1995г.

Закон о концессионных соглашениях 2005г.

Закон о правовом положении иностранных граждан в России 2002г. и др.

Международные договоры

В соответствии с КРФ и ГК РФ обладают приоритетом над внутренним законодательством. Например, Россия заключила множество договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые в том числе содержат коллизионные нормы. Поэтому российский суд, установив, что с соответствующим государством действует договор о правовой помощи, должен в приоритетном порядке применять коллизионные нормы договора.

Согласно ФЗ о МД приоритетом над российским законом обладают далеко не все международные договоры, а только те, согласие на обязательность которых со стороны России было выражено в форме федерального закона, а не в форме постановления Правительства, указа Президента или приказа федерального министра. Следовательно, межведомственные и межправительственные международные договоры могут и не обладать приоритетом.

В силу Конституции п.1 ст.15 на территории России не может применяться нормативный акт, который не опубликован официально. Это правило распространяется и на международные договоры. Вместе с тем на практике можно встретить множество примеров договоров, которые никогда не были официально опубликованы. Например, в 1995г. Россия присоединилась к Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений. Она была опубликована только в 2003г. и 8 лет в науке шли споры о возможности её применения.

РФ рассматривается как сторона всех договоров, заключённых бывшим СССР в качестве правопреемника и правопродолжателя.

Международные обычаи .

В целом международные торговые обычаи подпадают под характеристику ст.5 ГК. Поэтому вопрос о соотношении, например, Инкотермз и российского законодательства, нужно решать в пользу обычаев.

3. Источники зарубежного МЧП .

К ним относятся лишь те зарубежные законы и прецеденты, которые содержат коллизионные нормы.

1). страны континентальной Европы.

1) страны германского права, т.е. те, которые строят гражданское законодательство на основе Германского Гражданского Уложения 1796г. Это Австрия, Швейцария, большинство государств Восточной и Центральной Европы, Россия и страны СНГ.

2) те, которые построил своё гражданское законодательство на Французском Гражданском Кодексе 1804г. Нидерланды, Франция, Бельгия, Испания.

В странах континентальной Европы становление МЧП проходило 2 этапами:

Конец 19 – начало 20 вв. В отдельных странах законодательно закрепляются отдельные коллизионные нормы, например, Германия

Начало 20 – до 70х гг. 20 в. Государства повсеместно закрепляют коллизионные нормы в своих гражданских, семейных, трудовых кодексах.

70е гг. 20 в. – по сегодняшний день. Страны начинают объединять все коллизионные нормы в один закон о международном частном праве. Такие законы приняты в Турции 1981г., Австрии1978г., Швейцарии, Венгрии 1979. Наибольшей популярностью пользуется швейцарский закон об МЧП, который имеет следующую структуру: это 200 статей, которые регулируют три вопроса – 1) определение подсудности по вопросам споров с иностранцами, 2) определение применимого права, 3) признание и исполнение иностранных судебных решений.

В странах ЕС принимаются Конвенции по вопросам МЧП:

Брюссельская Конвенция 1968г. о юрисдикции, признании, исполнении иностранных судебных решений. Конвенция сделала возможным исполнение решений судов одного государства на территории другого. Конвенция не распространяется на судебные решения за пределами ЕС.

Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. при разработке раздела 6 ГК РФ нормы этой конвенции были взяты за основу. При рассмотрении спора суды государств ЕС обязаны применять Римскую Конвенцию 1980 г. в приоритетном порядке перед положениями своего национального права. В области договорных отношений она фактически заменяет национальные коллизионные нормы государств-участников ЕС, даже если сторонами спора являются лица, происходящие не из государства-члена ЕС.

В последнее время и Брюссельская и Римская конвенция заменяются регламентами ЕС. В отличие от конвенций, регламент действует наподобие внутреннего закона – с момента его принятия он становится обязательным для всех государств-участников ЕС, тогда как конвенция требует согласия всех государств, длительная процедура применения, оговорки и т.д.

В СНГ государства в основном ориентируются на российское законодательство. Это происходит 2 путями – они либо копируют российские законы, либо в рамках СНГ действует межпарламентская ассамблея, которая готовит модельные законы, а их готовят российские учёные. С 1994 по 1996г. межпарламентская ассамблея разработала модельный ГК для стран СНГ – части 1,2,3. большинство государств СНГ свои ГК построили на его основе. Раздел 3 его поразительно напоминает раздел 6 ГК РФ.

В Грузии и Азербайджане приняты законы о МЧП.

2) страны англо-американского права.

Англия, США за исключением Луизианы, Канада за исключением Квебек, Австралия, страны юго-восточной Азии (Гонконг, Малайзия, Сингапур), половина стран Африки и др.

Основной источник права – судебный прецедент. Прецеденты обобщаются и публикуются в специальных сборниках (Своды прецедентов). Те прецеденты, которыми судьи решали вопрос о применимом праве либо о своей юрисдикции по спору с участием иностранцев, и составляют МЧП соответствующей страны.

В Англии существует 3 источника МЧП:

1 – судебные прецеденты

2 – статуты (законы), принятые парламентом

3 – комментарии ведущих юристов.

Судьи в Англии при разрешении дел часто ссылаются на комментарии юристов Дайси и Морис. Статуты в Англии принимаются лишь по отдельным вопросам, в отношении которых либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, которые противоречат друг другу, в любом случае по своей силе статут уступает прецеденту.

Международные договоры в Англии не являются источником МЧП и права вообще, т.к. там действует концепция, согласно которой на территории этой страны могут применяться лишь английские прецеденты и статуты. Всякий раз, когда Великобритания присоединяется к какой-то конвенции, английский парламент принимает статут, который полностью воспроизводит текст соответствующей конвенции.

В США нет единого МЧП, поскольку гражданское и семейное право в соответствии с Конституцией отнесено к ведению штатов, в каждом штате действует своя правовая и судебная система. Судебные прецеденты также ограничены границами штатов. Однако если в данном штате отсутствует прецедент, судьи могут обращаться и к прецедентам других штатов. Но эти прецеденты не являются обязательными и могут использоваться лишь как дополнительные аргументы. Как и в Англии, в США принимаются законы, при чём каждым штатом, на федеральном уровне, чтобы внести какое-то единообразие, принимаются модельные законы. В 1957г. был принят единообразный торговый кодекс (ЕТК) США. Штаты на основе ЕТК к настоящему времени приняли свою версию. Американский институт права подготовил 9 т.н. сводов законов по различным аспектам торговой деятельности (о контрактах, о деликтах, один из них – о МЧП). Эти своды законов содержат комментарии ведущих американских юристов по соответствующим проблемам. Формально источником права они не являются, но обладают большим авторитетом и судьи их постоянно цитируют в своих судебных решениях.

В отношении международных договоров в США принята другая концепция. Договоры составляют часть права США и должны применяться в приоритетном порядке.

3). Страны Южной Америки.

Они придерживаются континентальной системы французской либо немецкой модели.

В этих странах МЧП традиционно уделялось больше внимания, чем в Европе в связи с близостью правовых систем южноамериканских государств и значительными миграционными потоками. В 1928г. эти страны заключили Конвенцию О МЧП, в приложении к которой содержался Кодекс МЧП. Этот кодекс разработал кубинский юрист Бустаманте. Практически без изменений государства приняли то, что он написал, поэтому он также называется Кодекс Бустаманте. Он содержит 434 статьи, которые разделены на 4 книги.

1) книга о международном гражданском праве

2) торговом праве

3) о международном гражданском процессе

4) о международном уголовном праве.

В настоящее время кодекс действует только для 5 южноамериканских государств, но он сохранил огромное влияние как на законодательство, так и на практику.

В 1994г. южноамериканскими государствами была заключена Конвенция о праве, применимом к международным контрактам. За основу была принята Римская конвенция ЕС 1980г.

Источник права в теории права определяется как форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права определенного содержания.

В литературе по международному частному праву дается похожее определение, и указываются такие же виды источников, но в несколько ином текстуальном обозначении:

Международный договор;

Национальный закон (или национальное законодательство);

Судебный прецедент.

Рассмотрим каждый источник более подробно.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

. «территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).

В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:

Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;

Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;

Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также

Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).

Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.

Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.

Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.

По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.

В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.

Обычай как источник международного частного права признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств).

Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.

Указывая на возможность существования как национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.

Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».

Судебный прецедент во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.

В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.

В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одного понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.

Одним из последних постановлений, принятых Пленумом Верховного Суда РФ, является важным с точки зрения и международного публичного, и международного частного права постановление от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно этому постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор.

Не оспаривая общепринятый принцип российской судебной системы — «судьи независимы и подчиняются только закону», нельзя не заметить уже давно вошедшее в практику российских судов следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), часто делают ссылки на постановления пленумов судов.

При рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются Обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышесказанного, судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключительное положение».

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.