Представление доказательств, полученных в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, имеет особую правовую природу, характер которой обусловлен сущностью и особенностями данного вида деятельности правоохранительных органов. Легальное толкование понятия "результаты оперативно-розыскной деятельности" (далее - результаты ОРД) содержится в п. 36.1 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ и понимается как сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) , о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Следует отметить, что очевидная взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности прослеживается уже на уровне понятийного аппарата. В отличие от УПК РФ, в Законе об ОРД, регламентирующем основы оперативно-розыскной деятельности, соответствующей дефиниции не содержится. Этот факт, а также то, что рассматриваемое понятие используется в различных отраслях правовой науки (например, уголовном праве, уголовном процессе, криминалистике, теории оперативно-розыскной деятельности и т.д.), предопределили наличие множества подходов к конструированию содержания понятия "результаты ОРД". Анализ обширной библиографии вопроса позволил выделить две основные модели, которые имеют отношение к непосредственному предмету нашего исследования.
Первая модель может быть условно обозначена как информационная, поскольку результаты ОРД в данном случае трактуются как собранная оперативными подразделениями информация о наличии или отсутствии общественно опасного деяния, виновности лица, совершившего это деяние, и иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела . При этом особо указывается на необходимость документального оформления полученных сведений в виде справок, рапортов, а также фото- и видеоматериалов, предметов, полученных гласно и негласно при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) . В некоторых научных исследованиях акцент делается на том, что подобная информация получается "в сфере и инфраструктуре преступности" .
В контексте информационного подхода к содержанию результатов ОРД и их практическому применению в уголовном судопроизводстве некоторые авторы высказывают мысль о том, что собранные сведения в силу их значимости, непосредственной связи с событиями и фактами, установление которых является составной частью предмета доказывания, представляют собой "информационный продукт", который может использоваться в уголовном процессе без дополнительной трансформации .
Полагаем, что такой подход является не вполне оправданным, поскольку оперативно-розыскная информация может иметь различное значение: ориентирующее, вспомогательное либо доказательственное. Именно в последнем случае после надлежащего оформления в соответствии с требованиями уголовно-процессуальной формы она проверяется и оценивается в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в уголовном деле.
Принципиально иной подход прослеживается в доказательственной модели конструирования дефиниции "результаты ОРД". В данном случае акцент ставится на необходимости прямого закрепления таковых в УПК РФ в качестве самостоятельного источника доказательств. При этом делаются некоторые оговорки относительно лица, их получившего, которое должно засвидетельствовать подлинность и обстоятельства получения соответствующих сведений . Правовой основой для подобных утверждений являются положения ст. 2 Закона об ОРД, где в качестве одной из основных задач оперативно-розыскных органов является предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление лиц, их совершивших. Из этого нормативного предписания делается вывод о том, что оперативно-розыскная деятельность является одной из форм борьбы с преступностью, что, по мнению некоторых авторов, позволяет интерпретировать ее результаты как доказательства по уголовному делу, имеющие свойство относимости .
Решение проблемы допустимости доказательств в данном случае видится в дополнении ч. 2 ст. 74 УПК РФ указанием на то, что в качестве доказательств допускаются материалы, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности .
Отметим, что подобная позиция не нашла отклика у законодателя и подвергается критике в среде ученых-процессуалистов. Невозможность "прямого" введения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве доказательств, на наш взгляд, справедливо аргументируется как распространенностью негласных методов получения информации, так и невозможностью в ходе судебного заседания проверить, а соответственно, полностью и всесторонне оценить полученные данные. Этот тезис подтверждается тем, что Европейский суд по правам человека неоднократно в своих решениях указывал, что российские суды должны получать доступ к фактическому материалу, подтверждающему обоснованность и законность производства тех или иных ОРМ, прежде всего проведенных негласно, дабы избежать наличия подстрекательства либо провокации совершения преступлений .
Достаточно жесткую позицию по данному вопросу занимает и Конституционный Суд РФ, в нескольких своих решениях указав, что результаты ОРД не являются доказательствами до тех пор, пока они не закреплены в предусмотренном УПК РФ порядке .
Полагаем, что при определении сущности категории "результаты ОРД" необходимо руководствоваться несколькими соображениями. Во-первых, это понятие не может являться тождественным понятию "доказательство", поскольку легальное определение последнего содержится в ст. 74 УПК РФ и, помимо информативной составляющей, включает в себя требования процессуальной формы получения соответствующих сведений.
Кроме того, как справедливо отмечает С.А. Шейфер, вряд ли целесообразно механически переносить нормы и институты, присущие уголовно-процессуальному доказыванию, в сферу реализации Закона об ОРД .
Во-вторых, исходя из тезиса о том, что категория "результаты ОРД" относится к оперативно-розыскной деятельности, обладающей специфическими приемами и методами получения информации, основным условием ее ввода в сферу уголовно-процессуального доказывания является возможность проверки законности получения результатов ОРД, а также их достоверности. Это обеспечивается прежде всего соблюдением требований Закона об ОРД в части предмета, субъектов, способов получения и фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела.
Анализ положений данного нормативного акта позволяет выделить несколько принципиальных моментов.
1. Основными направлениями использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве являются: 1) получение информации, которая может служить поводом и основанием к возбуждению уголовного дела; 2) подготовка и осуществление следственных и судебных действий; 3) доказывание обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом с содержательной точки зрения результаты ОРД представляют собой достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем, и очевидцах преступления (если такие имеются); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами по делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела . Если же результаты ОРД используются для подготовки и производства следственных действий, а также в сфере уголовно-процессуального доказывания, то их содержание составляет информация о местонахождении скрывшихся от следствия и суда лиц, возможных источниках доказательств, фактах и обстоятельствах, позволяющих выбрать наиболее оптимальную и эффективную тактику производства следственного действия, а также может быть основой для формирования доказательств, соответствующих требованиям УПК РФ.
2. Необходимым условием законности получения оперативно-розыскной информации является наличие оснований для проведения ОРМ, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД. Анализ указанной нормы позволяет выделить два основания осуществления оперативно-розыскной деятельности, результаты которой являются востребованными в рамках уголовного судопроизводства: 1) наличие возбужденного уголовного дела; 2) наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания.
В случае проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, необходимо получение судебного решения. Исключение составляют случаи, не терпящие отлагательства, когда есть угроза совершения тяжких и особо тяжких преступлений, а также имеется фактическое основание производства ОРМ, сопряженных с ограничением названных выше прав. Их производство допускается на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением судьи в течение 24 часов. При этом в течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение либо прекратить проведение ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД).
3. Достоверность информации обеспечивается наличием сведений о субъекте, а также ОРМ, в результате проведения которого получены сведения, используемые при производстве по уголовному делу. Это является одним из главных условий последующей судебной проверки доказательств, сформированных на их основе. Перечень ОРМ установлен исчерпывающим образом в ст. 6 Закона об ОРД и включает в себя опрос; наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования; проверочную закупку, исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент; получение компьютерной информации. При этом надлежащими субъектами получения оперативно-розыскной информации с точки зрения последующего ее введения в уголовный процесс являются оперативные подразделения органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, таможенных органов, органов государственной охраны, службы внешней разведки и службы исполнения наказаний (ст. 14 Закона об ОРД).
4. Огромное значение в контексте уголовно-процессуального доказывания имеют способы фиксации результатов ОРД. Как правило, полученные сведения находят отражение в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, сводках, отчетах, актах сотрудников оперативно-розыскных органов, сообщениях или записях конфидентов, объяснениях участников ОРМ или заявлениях граждан, актах или иных документах ведомства и др. К ним могут прилагаться материальные носители информации. Предоставление указанных документов должностному лицу, ведущему производство по уголовному делу, позволяет проверить наличие оснований и соблюдение условий проведения ОРМ, предусмотренных ст. 7 и 8 Закона об ОРД.
Анализ следственно-судебной практики показал, что суды при проверке доказательств, сформированных на основании результатов ОРД, особое внимание обращают на соблюдение законодательства об оперативно-розыскной деятельности в части способов получения и фиксации процессуально значимой информации. Например, по уголовному делу в отношении К., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 и ч. 1 ст. 292 Уголовного кодекса РФ, в судебном заседании было установлено отсутствие документов, являвшихся основаниями для проведения первоначального и повторного оперативных экспериментов, и результатом явилось вынесение оправдательного приговора . По уголовному делу в отношении С., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд установил отсутствие в материалах дела постановления о проведении проверочной закупки по двум эпизодам предъявленного обвинения. Результатом рассмотрения дела стало признание материалов оперативно-розыскной деятельности по данным двум эпизодам недопустимыми доказательствами и прекращение по ним уголовного преследования на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ .
По данным Верховного Суда РФ аналогичная практика складывается во многих субъектах Федерации. В частности, проверяя законность проведения ОРМ, суды удостоверяются в наличии документов, подтверждающих, например, выдачу участнику оперативного эксперимента специальных технических средств, исследуют выписки из плана ОРМ по делам оперативного учета и т.д. .
С учетом изложенного полагаем, что результаты ОРД с точки зрения их интеграции в процесс доказывания по уголовному делу представляют собой полученные с соблюдением требований Закона об ОРД уполномоченными органами сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.
Сформулированная дефиниция позволяет выделить следующие признаки, отражающие специфику результатов ОРД как основы формирования доказательств:
1) соответствие субъекта, оснований и условий получения информации требованиям Закона об ОРД;
2) наличие фактических данных о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также об иных обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу;
3) фиксация полученных сведений в оперативно-служебных документах, на материальных носителях, к которым прилагаются предметы и документы, полученные при производстве ОРМ.

Список литературы

1. Архив Воронежского областного суда. Уголовное дело N 1-44/14. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (дата обращения: 25.06.2017).
2. Архив Воронежского областного суда. Уголовное дело N 1-69/15. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (дата обращения: 25.06.2017).
3. Бессонов А.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Уголовное право. 2016. N 2. С. 116 - 124.
4. Горяинов К.К., Овчинский В.С., Шумилов А.Ю., Синилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: Учеб. М., 2004. С. 23, 42.
5. Гущин А.Н., Громов Н.А., Царев Н.П. Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2003. С. 62.
6. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: утв. Приказами МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
7. Кузнецова Н.И. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и требования, предъявляемые к ним // Вестник Российской правовой академии. 2014. N 3. С. 57 - 61.
8. Об оперативно-розыскной деятельности: Федер. закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": Определение КС РФ от 23.06.2015 N 1507-О // Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
10. Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 27.05.2004 N 4-о04-68. URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=93488 (дата обращения: 25.06.2017).
11. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / Под ред. В.Т. Томина. Н. Новгород, 2001. С. 26.
12. Постановление Европейского суда по правам человека от 30.10.2014 по делу "Носко и Нефедов (Nosko and Nefedov) против Российской Федерации" (жалобы N 5753/09 и 11789/10) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. N 4(154).
13. Черновол В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании нарушения авторских и смежных прав // Законность. 2001. N 3. С. 35 - 39.
14. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М.: Норма, 2008. С. 61.

References

1. Arkhiv Voronezhskogo oblastnogo suda. Ugolovnoe delo N 1-44/14. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (data obrashcheniia: 25.06.2017).
2. Arkhiv Voronezhskogo oblastnogo suda. Ugolovnoe delo N 1-69/15. URL: https://rospravosudie.com/region-voronezhskaya-oblast-s/vidpr-ugolovnoe/ (data obrashcheniia: 25.06.2017).
3. Bessonov A.A. Ispol"zovanie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam // Ugolovnoe pravo. 2016. N 2. S. 116 - 124.
4. Goriainov K.K., Ovchinskii V.S., Shumilov A.Iu., Sinilov A.Iu. Operativno-rozysknaia deiatel"nost": Ucheb. M., 2004. S. 23, 42.
5. Gushchin A.N., Gromov N.A., Tsarev N.P. Operativno-rozysknaia deiatel"nost": sovershenstvovanie form vkhozhdeniia ee rezul"tatov v ugolovnyi protsess: Ucheb.-prakt. posobie. M., 2003. S. 62.
6. Instruktsiia o poriadke predstavleniia rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti organu doznaniia, sledovateliu ili v sud: utv. Prikazami MVD Rossii N 776, Minoborony Rossii N 703, FSB Rossii N 509, FSO Rossii N 507, FTS Rossii N 1820, SVR Rossii N 42, FSIN Rossii N 535, FSKN Rossii N 398, SK Rossii N 68 ot 27.09.2013 // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
7. Kuznetsova N.I. Poniatie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti i trebovaniia, pred""iavliaemye k nim // Vestnik Rossiiskoi pravovoi akademii. 2014. N 3. S. 57 - 61.
8. Ob operativno-rozysknoi deiatel"nosti: Feder. zakon ot 12.08.1995 N 144-FZ // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
9. Ob otkaze v priniatii k rassmotreniiu zhaloby grazhdanina Gusaka Aleksandra Iur"evicha na narushenie ego konstitutsionnykh prav punktom 8 chasti pervoi stat"i 6, stat"ei 7 i punktom 1 chasti pervoi stat"i 15 Federal"nogo zakona "Ob operativno-rozysknoi deiatel"nosti": Opredelenie KS RF ot 23.06.2015 N 1507-O // Dostup iz SPS "Konsul"tantPlius".
10. Opredelenie Sudebnoi kollegii po ugolovnym delam VS RF ot 27.05.2013 N 4-o04-68. URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=93488 (data obrashcheniia: 25.06.2017).
11. Poliakov M.P. Ugolovno-protsessual"naia interpretatsiia rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti / Pod red. V.T. Tomina. N. Novgorod, 2001. S. 26.
12. Postanovlenie Evropeiskogo suda po pravam cheloveka ot 30.10.2014 po delu "Nosko i Nefedov (Nosko and Nefedov) protiv Rossiiskoi Federatsii" (zhaloby N 5753/09 i 11789/10) // Biulleten" Evropeiskogo suda po pravam cheloveka. 2015. N 4(154).
13. Chernovol V. Ispol"zovanie rezul"tatov operativno-rozysknoi deiatel"nosti pri rassledovanii narusheniia avtorskikh i smezhnykh prav // Zakonnost". 2001. N 3. S. 35 - 39.
14. Sheifer S.A. Dokazatel"stva i dokazyvanie po ugolovnym delam. M.: Norma, 2008. S. 61.

С.С. Галахов, доктор юридических наук, профессор, ВНИИ МВД России.

А.П. Миронов, ВНИИ МВД России.

Качественно новый этап развития государства и его институтов, в которое вступило наше общество, предполагает критическое осмысление правовой базы прошлого, отказ от некоторых сложившихся стереотипов. Это в полной мере относится и к правовой основе ОРД ОВД.

Меняющиеся условия организационно-управленческой деятельности подразделений КМ, вызываемые изменением социально-экономических отношений в России, и как следствие этого - корректировка их задач в борьбе с преступностью на современном этапе, внедрение в их практику современных достижений науки управления, критическое осмысление принятых ранее и вновь правовых актов требуют постоянного внимания к проблемам правового регулирования ОРД.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в совокупности с другими законами создал правовую основу оперативно-розыскной деятельности, подтвердив тем самым ее государственную функцию и равноправное положение с административной и процессуальной функциями государства.

Как свидетельствует международная практика, именно нарушения законности в области ОРД, особенно связанные с использованием оперативной техники, имели наиболее негативные политические последствия. Достаточно напомнить, что суть так называемого Уотергейтского дела в США сводилась к выявлению в 1972 г. прослушивающих устройств в помещениях, занимаемых оппозиционной партией. В результате это явилось основной причиной провала на президентских выборах США Р. Никсона. В Венгрии в 1988 г. средства негласного аудиоконтроля были установлены в помещениях, занимаемых функционерами ряда оппозиционных партий. Проведение этих ОТМ осуществлялось по личному указанию министра внутренних дел <*>. Спустя несколько дней сотрудник ОТП, проводивший мероприятие, предоставил средствам массовой информации письменное задание на его осуществление, ведомственные инструкции МВД, регламентирующие такие действия. Затем в присутствии корреспондентов, в том числе зарубежных, были изъяты внедренные в помещения средства спецтехники для аудиоконтроля. В результате были не только смещены руководители МВД, но и руководители государства.

<*> В Венгрии в то время в состав МВД входили подразделения органов государственной (национальной) безопасности.

Возрастающая роль технических средств в оперативно-розыскной деятельности, накопленный положительный опыт по эффективному их использованию создают предпосылки для научного осмысления и совершенствования правовой основы применения оперативной техники в борьбе с преступностью.

В связи с этим принципиальное значение, на наш взгляд, имеет утверждение В.Н. Омелина, что правовые исследования, обусловленные научно-техническим прогрессом, приобретают в последнее время в юридической науке фундаментальный характер, охватывая практически все отрасли права.

Успешное решение задач, поставленных научно-техническим прогрессом перед теорией оперативно-розыскной деятельности, зависит как от познания общих закономерностей правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, так и от дальнейшего выбора и определения наиболее рациональных правовых средств.

Некоторые результаты проведенных научных исследований свидетельствуют об актуальности данного вопроса для оперативных работников. Так, 30 процентов из числа проинтервьюированных среди факторов, сдерживающих повышение эффективности применения оперативно-технических средств, отметили несовершенство нормативно-правового регулирования. При этом только 9 процентов опрошенных сотрудников устраивает сложившаяся на сегодняшний день нормативно-правовая база, 57 процентов - частично, а 34 процентов - не устраивает.

Поясняя свою позицию, оперативные работники указали на отсутствие в нормативно-правовых актах четкой процедуры документального оформления применения оперативной техники - 45%; разобщенность регулирования и нечеткую регламентацию всего вопроса в целом - 78%; устаревшее толкование многих частных вопросов - 30%; неоправданно жесткую и мелочную регламентацию второстепенных, не столь важных вопросов - 21%; отсутствие регулирования вопросов применения современных видов оперативной техники - 12%.

Приведенные данные свидетельствуют об актуальности рассмотрения ряда аспектов применительно к исследованию правовых проблем использования оперативно-технических средств в оперативно-розыскной деятельности.

Активизация террористических проявлений несет в себе прямую угрозу конституционному строю, целостности и независимости государства, его суверенитету. В соответствии со ст. 2 указанного Закона одним из основных принципов борьбы с терроризмом является "приоритет мер предупреждения терроризма", а компетенцией МВД России как одного из субъектов, осуществляющих борьбу с терроризмом, является предупреждение, выявление и пресечение преступлений террористического характера, преследующих корыстные цели (ст. 7).

Инициативность и комплексность при проведении оперативно-профилактических мер в сфере борьбы с терроризмом приобретают особое значение. Вместе с тем существующие в российском законодательстве ограничения зачастую не позволяют оперативно-розыскным подразделениями следовать этим принципам.

Например , осуществление таких мероприятий, как контроль телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, требуют обязательного разрешения суда. Оно, как правило, выдается только при наличии возбужденного уголовного дела либо при выявлении достоверных сведений о конкретных лицах, занимающихся противоправной деятельностью. Подобные ограничения, соответствующие Конституции Российской Федерации и общепринятым международным гуманитарным нормам, едва ли могут распространяться на неустановленных лиц - членов террористических организаций.

В США после трагических событий 11 сентября 2001 г. правоохранительным органам и спецслужбам были даны дополнительные полномочия по осуществлению общего мониторинга радиоэфира и сетей передачи данных, включая Интернет, с целью выявления признаков готовящихся террористических актов, широкомасштабного наведения справок на лиц, подозреваемых в причастности к террористической деятельности, с использованием баз данных любого уровня. Общий поиск такого рода информации ведется автоматизировано по ключевым словам и фразам и не ущемляет конституционные права граждан на тайну частных переговоров. В случае обнаружения подозрительных сообщений правоохранительные органы принимают меры по идентификации лиц и запрашивают разрешение суда на прослушивание их переговоров.

Выявление террористической деятельности подразделениями СКМ требует проведения соответствующих разведывательно-поисковых мероприятий с использованием современных возможностей подразделений СТМ в целях проверки полученных в этой связи конкретных данных, а также для обнаружения признаков состава преступления.

Вместе с тем, как показывает оперативно-розыскная и правоприменительная практика, в современном законодательстве имеются существенные проблемы и пробелы, осложняющие деятельность подразделений СТМ в этом направлении.

При контроле и записи телефонных и иных переговоров, решение о проведении которых согласно п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ принимает только суд, необходимо четко разъяснить, что понимается под словами "иные переговоры". Все ли переговоры без исключения или нет? Необходима ли санкция судьи на контроль и запись нетелефонных переговоров на улице или отдельно взятой территории, то есть в тех местах, которые по действующему законодательству не являются жилищем?

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об ОРД" ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ. Полный список таких мероприятий закреплен в ст. 6 Закона, причем он может быть изменен или дополнен только Федеральным законом.

Однако, как показывает практика работы подразделений СТМ, законодательное определение исчерпывающего перечня не учитывает потребность их современной деятельности в поиске и внедрении в их деятельность новых форм и методов, особенно по выявлению и предупреждению преступлений на стадии их замысла, разведывательно-поисковой работы.

В этой связи считаем возможным изложить в Законе только общее определение оперативно-розыскного, оперативно-технического мероприятий, что позволит по признакам тех или иных действий установить, является ли мероприятие негласным и законным. Кроме того, в Законе необходимо дать перечень наиболее сложных и комплексных мероприятий, в первую очередь ограничивающих конституционные права граждан, полно и четко, в рамках возможного, урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление и иных мероприятий, не указанных в данном перечне.

Также следует сформулировать положения запретительного характера, то есть определить, чего нельзя допускать при проведении, в частности, ОТМ.

Такой подход позволит устранить противоречия между рассматриваемой нормой законодательства и интересами ПСТМ.

Наряду с этим целесообразно предусмотреть дополнительные основания для проведения ОРМ (ОТМ, ОПМ): "с целью получения первичных сведений о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес".

В Законе не прописаны такие мероприятия, как негласная аудио- и видеозапись, в том числе в помещениях, дистанционный аудиоконтроль за помещениями, снятие информации с персональных компьютеров без использования технических каналов связи. Между тем в практике деятельности оперативных служб они используются широко, прописаны в ведомственных инструкциях.

Имеются пробелы и в законодательном обеспечении использования современных специальных технических средств. Так, в соответствии с действующим порядком прослушивание радиоэфира - под этим словом понимается вся совокупность передаваемой беспроводным способом информации - возможно только в отношении конкретных лиц, конкретных телефонов и с санкции судьи. Вместе с тем преступники постоянно меняют номера мобильных телефонов, используют мини-АТС с множеством номеров.

Вместе с тем комплексный мониторинг эфира способен помочь в борьбе с самым опасным явлением XXI в. - терроризмом. При его использовании, возможно, удалось бы избежать взрывов в гг. Москве, Волгодонске, Владикавказе, Каспийске, поскольку следствие показало, что преступники широко пользовались мобильной связью. Это также было подтверждено и при захвате заложников в г. Москве.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что Закон об оперативно-розыскной деятельности, жестко определив перечень возможных оперативно-розыскных мероприятий, фактически приостановил развитие практического применения новых форм и методов оперативно-технического проникновения в криминальную среду, поскольку использование любого нового метода сбора оперативной информации требует обязательного внесения в Закон изменений. В связи с этим правильнее было бы в Законе изложить не перечень оперативно-розыскных мероприятий, а дать определение понятию "оперативно-розыскное мероприятие", что позволит внедрять в практику оперативно-розыскной деятельности их новые виды.

Так, например, негласный осмотр компьютера, используемый в процессе оперативно-розыскной деятельности, формально также не подпадает ни под одно мероприятие, разрешенное Законом. Даже банальная скрытая аудиозапись (а это примерно 15% от всех проводимых оперативно-технических мероприятий) фактически Законом не разрешена, и ее использование может быть оспорено в суде.

Рассматривая проблемы проведения специального оперативно-технического мероприятия "ОД", хотелось бы отметить ряд требующихся, на наш взгляд, уточнений и дополнений.

В первую очередь необходимо обратить внимание на неточности, допущенные в положении Закона, где говорится о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки, то есть речь идет о процессе выявления и фиксации информации. Однако далее следует выражение "а также другие технические и иные средства", что должно предполагать наличие предшествующего этому перечню ряда технических средств, а не процессов. На наш взгляд, данное обстоятельство выглядит не вполне логичным.

С другой стороны, "привязка" технических средств к видео- и аудиозаписи, фотографированию, киносъемке позволяет допустить, что таким образом определяются их примерные рамки, область применения, направления использования. Хотя очевидно, что ряд ОТМ не связан с подобными ограничениями. Так, оперативно-техническое мероприятие "ОД" в некоторых случаях предусматривает применение специального инструмента, другой специализированной аппаратуры, предназначенных для вскрытия запирающих устройств, обхода охранной сигнализации и иных защитных приспособлений.

По нашему мнению, представляется наиболее приемлемой следующая редакция данного положения: "В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, другая техника, материалы и вещества, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде".

Следует заметить, что отдельные положения ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставляют органам, осуществляющим ОРД, право собирать данные, необходимые для принятия решений по обеспечению собственной безопасности. Однако в целях совершенствования правового регулирования указанного направления деятельности оперативных (в т.ч. и оперативно-технических) подразделений ОВД представляется целесообразным в число законодательно закрепленных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2) включить самостоятельную задачу обеспечения собственной безопасности субъектов ОРД.

В ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что проведение оперативно-технических мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, а также права на неприкосновенность жилища), допускается на основании судебного решения для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся, совершающих либо совершивших противоправные деяния, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В контексте данного положения следует отметить, что согласно результатам анкетирования сотрудников оперативно-технических подразделений одной из проблем в осуществлении оперативно-технического мероприятия "ОД" является правильность оформления задания на проведение ОТМ. Как показывает практика, отдельные работники оперативных подразделений при заполнении типового бланка в п. 10 указывают, что основанием проведения мероприятия "ОД", связанного с негласным проникновением в жилище, является дело оперативного учета. Однако это противоречит ч. 3 ст. 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой записано:

"Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод граждан, а также законных интересов человека и гражданина". Возникает вопрос: что же считать основанием? На первый взгляд таким основанием можно считать любое из положений ст. 7 Федерального закона, в которой перечисляются основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако это неверно, так как в этом случае необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 8 Закона, согласно которой основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (в том числе право на неприкосновенность жилища), является только судебное решение.

Объемы статьи не позволяют авторам более подробно остановиться на иных проблемах, имеющихся в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности. Мы лишь обратили внимание на некоторые из них. Вместе с тем их положительное решение будет способствовать совершенствованию правового регулирования рассматриваемого вида деятельности.

Ананченко Дмитрий Иванович

магистрант кафедры уголовно-правовых дисциплин, Российский государственный социальный университет, г. Москва, Российская Федерация

Аннотация: В статье исследуются основные проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. Анализируются причины, по которым оперативная информация может быть необъективной. Описываются особенности правового режима и оборота данной информации.

Ключевые слова: доказывание, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности, уголовный процесс

Some problems using the results of operatively-search activity in proving on criminal cases

Ananchenko Dmitry Ivanovich

graduate student of the Department of Criminal Law, Russian State Social University, Moscow, Russian Federation

Abstract: This article examines the main problems of using the results of operational and investigative activities in criminal proceedings. The reasons on which operative information may be biased. The peculiarities of the legal regime and circulation of this information.

Keywords: Evidence, operatively-search activity, operational-search measures, the results of operational-investigative activity, criminal proceedings

Невозможно представить работу правоохранительных органов без такой важной составляющей как оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД). В профессиональной среде сотрудников правоохранительных органов ОРД небезосновательно отводится основная роль в раскрытии преступлений. Мало того, пресловутые и печально известные показатели раскрываемости в большей степени достигаются посредствам ОРД. К слову сказать, правоохранительная система, несмотря на череду реформ, в том числе и масштабную реформу МВД России, в своей повседневной работе от этих показателей не отказалась. Весьма высокого мнения об оперативной работе придерживается среднестатистический обыватель. В обыденном правосознании граждан, не без помощи СМИ и кинематографа, сформированы довольно устойчивые и, надо сказать, во многом верные стереотипы об ОРД. Между тем, данный вид правоохранительной деятельности сопряжен с рядом нерешенных правовых проблем. Самая главная из них касается возможности и пределов использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Попытаемся кратко осветить некоторые аспекты данной проблемы.

В сравнении с доказательствами, полученными следственным путем, проверка и оценка результаты ОРД имеют значительные отличия. В российском законодательстве результаты ОРД преподносятся как строгая, и выверенная информация, полученная оперативными подразделениями. Кроме того, сам термин «результаты ОРД», если его анализировать буквально подразумевает информационную определённость и завершенность . Иными словами, результаты ОРД воспринимаются как абсолютно объективные и осмысленные сведения. Однако не всегда данная информация является строгой и объективной. Этому способствуют внутренние причины, обусловленные спецификой ОРД. Дело в том, что любая оперативная информация может быть неконкретной и неполной. Также информация может быть предположительной и ориентирующей. Мало того, некоторые сведения невозможно проверить и перепроверить. Поэтому значительная часть оперативной информации никак не используется в уголовном процессе. Если же говорить об опросе конфидента, то сведения, предоставленные им, как правило, носят субъективный характер. При этом необходимо учитывать возможность дезинформации конфидента. Кроме того, нельзя исключать сознательное введение в заблуждение оперативного работника конфидентом.

Следующая особенность результатов ОРД, не позволяющая всецело им доверять, обусловлена особым правовым режимом данной информации. Как известно, оперативная информация, а также пути и способы ее получения относятся к сведениям, составляющим государственную тайну . Поэтому, в случае допроса оперативного работника, нельзя задавать вопросы, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий. В противном случае оперативный уполномоченный может на законном основании отказаться от дачи показаний.

Иными словами, результаты ОРД следователь и суд вынуждены воспринимать в готовом виде, не имея возможности оценить пути и способы их получения. Однако подобные доказательства с точки зрения российского уголовно-процессуального законодательства являются недопустимыми. В п. 2. ч. 2 ст. 75 УПК РФ сказано, что к недопустимым доказательствам относятся «Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности» .

Невозможность полноценной оценки результатов ОРД в рамках уголовного процесса противоречит еще одному довольно серьезному нормативному положению уголовно-процессуального законодательства. Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ все доказательства в суде подлежат непосредственному исследованию . Принцип непосредственного исследования доказательств предполагает изучение первоисточника информации . Только исследуя первоисточник можно попытаться хоть как-то избежать искажения данных.

Есть еще один довольно интересный аспект, отличающий результаты ОРД от доказательств, полученных следственным путем. Данные доказательства всегда имеют формализованный вид. Они облечены в довольно строгую процессуальную форму, которая задается УПК РФ. К примеру, показания свидетеля становятся таковыми только с оформлением протокола допроса свидетеля. Аналогичное можно утверждать в отношении показаний потерпевшего, обвиняемого, заключения эксперта и пр. Все процессуальные документы должны быть оформлены качественно и без ошибок. При этом отступление от предъявляемых требований не позволяет использовать процессуальные документы в качестве доказательств. Теперь зададимся вопросом, каким же образом фиксируются результаты ОРД? Порядок оформления документов, отражающих оперативно-розыскные мероприятия, в отличие от уголовно-процессуальных документов, во многом регламентируется не законодательными актами, а ведомственными нормативными правовыми актами. И очевидно, что форма и порядок подготовки данных документов в разных ведомствах отличаются. Мало того, информация о форме, порядке и содержании указанных документов также относится к сведениям, составляющим государственную тайну. Таким образом, документы, в которых фиксируются результаты ОРД не имеют столь серьезной процессуальной формы, в отличие от документов, фиксирующих следственные действия, и вдобавок к этому являются закрытыми. Указанные обстоятельства не позволяют оценивать результаты ОРД как достоверную информацию.

Озвученные выше проблемы оценки и проверки результатов ОРД отечественной науке известны. И здесь возникает вопрос, существуют ли какие-либо инструменты достижения объективности результатов ОРД?

На наш взгляд, самым действенным инструментом, позволяющим оценить результаты ОРД, является рассекречивание сведений о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях. Однако рассекречивать подобную информацию в рамках исследования доказательств по каждому уголовному делу невозможно. Данная мера носит исключительный, единичный характер. Мало того, законодатель предусмотрел ряд довольно серьезных ограничений, препятствующих раскрытию оперативной информации. Прежде всего, согласно ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. рассекречивание должно осуществляться на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность . Очевидно, что учитывая служебные интересы, руководитель органа не всегда может пойти на подобный шаг. В этой же статье содержится запрет на рассекречивание сведений о ряде лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях, без их согласия. В ней говорится: «Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами». Данный запрет довольно логичен и продиктован необходимостью защиты указанных лиц.

Теперь попытаемся проанализировать ситуацию, при которой рассекречивание оперативной информации невозможно. Некоторые исследователи считают, что в подобных случаях следует смело доверять допросу оперативного работника . При этом в качестве гарантии достоверности показаний выступает предупреждение об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств . Кроме того, достоверность результатов ОРД обеспечивается высокими профессиональными и личными качествами оперативного уполномоченного, который при поступлении на службу и назначении на должность проходит довольно серьезный профессиональный отбор и профессиональное обучение. Проанализируем приведенные гарантии достоверности результатов ОРД. К сожалению, их с трудом можно назвать эффективными. Предупреждение об уголовной ответственности вряд ли можно назвать действенной гарантией, если при этом не соблюдается принцип неотвратимости наказания. При этом уличить оперативного работника в предоставлении заведомо недостоверных сведений крайне тяжело. Что касается высоких морально-волевых и профессиональных качеств оперативных работников, обусловленных строгим профессиональным отбором и обучением, то это скорее благое пожелание, нежели данность. К сожалению, до сих пор имеют место служебные подлоги, направленные на подтасовывание оперативной информации. Таким образом, не существует никаких серьезных юридических гарантий, способствующих предоставлению оперативными работниками строгой и объективной оперативной информации.

Помимо рассекречивания результатов ОРД, в некоторых научных работах предлагается придать им процессуальный характер . Правомерность данной точки зрения косвенно подтверждается требованием использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав в качестве доказательств лишь тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий. Однако на наш взгляд статус доказательств в уголовном процессе результатам ОРД возможно придать только после устранения всяких сомнений в их достоверности. Но, как было уже сказано, неточность и неконкретность оперативной информации возможна в силу специфики ОРД. Думается, здесь необходимо прийти к компромиссному мнению. Так, определенные результаты ОРД, к примеру, аудиозаписи, видеозаписи, фотоматериалы, чертежи и пр. вполне могут быть признаны доказательствами, независимо от того, когда они получены, до или после возбуждения уголовного дела. Данные результаты вполне объективны. Кроме того, они всегда содержатся на каких-либо материальных носителях. В случае сомнений возможно проведение экспертизы указанных материалов. А вот опрос конфидента, на наш взгляд, ни в коем случае не может иметь статус доказательства. И причина не только в невозможности рассекречивания его личности. Как уже было отмечено, информация, поступающая от конфидента, носит весьма субъективный характер.

Приведенные выше обстоятельства не позволяют полноценно применять результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. Поэтому используются они крайне редко и в усеченном виде. Как правило, оперативная информация нуждается в дублировании каким-либо следственным действием. Так, оперативные данные о наличии, или отсутствии предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, обычно подтверждаются обыском и выемкой. При этом оформляется протокол следственного действия, в который заносятся его результаты. Оперативная информация в этом случае в материалах уголовного дела не отражается. Таким образом, ОРД и ее результаты в основном сопровождают следственные действия и носят подчиненный, вспомогательный характер. Подобная ситуация привела к возникновению точки зрения согласно которой результаты ОРД вообще не могут считаться доказательствами по уголовному делу . Кроме того, в рамках данного мнения существует положение о том, что результаты ОРД также не могут быть поводом и основанием к возбуждению уголовного дела, так как ст. 140 УПК РФ расширительному толкованию не подлежит . Нам же представляется, что данная точка зрения является крайне тенденциозной. По сути дела, она вообще умаляет всякое использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. На наш взгляд, результаты ОРД должны и могут иметь самостоятельную роль в уголовном процессе. Также считаем, что преодоление приведенных выше проблем, наоборот способно раскрыть потенциал результатов ОРД, который сейчас используется неполно.

Исходя из сказанного становится ясно, что использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет несколько довольно серьезных проблемных моментов. Во-первых, результаты ОРД не всегда представляют собой четкую, выверенную, исчерпывающую и объективную информацию. Наоборот они могут быть неполными и неконкретными, что обусловлено спецификой оперативно-розыскной деятельности. Во-вторых, результаты ОРД не имеют строгую формализованную форму закрепления, единую для всех ведомств, осуществляющих ОРД. В-третьих, использование результатов ОРД во многом ограничено по причине их отнесения их к сведениям, составляющим государственную тайну. При этом рассекречивание результатов ОРД не всегда возможно и сопряжено с рядом ограничений. В-четвертых, гарантии, обеспечивающие объективность предоставляемых оперативными подразделениями данных, на наш взгляд, являются неэффективными. В-пятых, приведенные выше обстоятельства не позволяют полноценно использовать результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. В сложившейся ситуации они являются лишь вспомогательным инструментом в рамках проведения следственных действий. Решение озвученных проблем требует серьезной научной проработки. Данная же работа, призвана их обозначить и наметить некоторые пути решения. Так, нам видится возможным более широкое применение рассекречивания сведений полученных в рамках ОРД. Кроме того, данный вид деятельности нуждается в более строгой регламентации и унификации, что, несомненно, способствует повышению доверия к результатам ОРД.

Введение

Глава 1 Понятие и сущность законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности 12

Глава 2 Проблемы законодательного регулирования общих положений оперативно-розыскной деятельност

1 Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности 29

2. Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 47

Глава 3. Проблемы законодательного регулирования подготовки и осуществления оперативно-розыскных мероприятий

1 Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий 67

2 Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий 86

Глава 4. Проблемы законодательного определения субъектов оперативно-розыскной деятельности и участников оперативно-розыскных мероприятий, их социальная и правовая защита 107

CLASS Глава 5. Проблемы законодательного регулирования контроля и надзора за оперативно -розыскно и деятельностью 13 CLASS 1

Заключение 146

Библиография 150

Введение к работе

Одной из существенных черт цивилизованного государства является его способность противодействовать негативным явлениям и, в первую очередь, преступности. Стабильность государственного влияния на криминальные события в советский период существования России в первые годы постсоветского этапа развития общества сменилась безудержным ростом преступности, в том числе ее групповых и организованных форм, остановить который не удается до настоящего времени.

Криминальные проявления пронизали все сферы жизнедеятельности государства и общества в России: политику, экономику, идеологию, общественное сознание, включая правосознание и нравственность. В таком виде преступность представляет угрозу существованию самого государства 2 . Для его выживания и развития сегодня необходим ряд серьезных и последовательных мер, в первую очередь, оперативно-розыскного и уголовно-процессуального свойства. В ряду этих мер наиболее значимое место, по нашему мнению, занимает законотворческая деятельность, ибо демократическое государство невозможно представить без наличия и соблюдения законов.

Поскольку предметом данного исследования являются закономерности нормотворческой и правоприменительной деятельности в оперативно-розыскной сфере, постольку вопросы уголовно-процессуального свойства

Подробно об этом: Проблемы борьбы с организованной преступностью и коррупцией: сб. научк. тр. / науч. ред. АЛ.Репецкая. Вып.2 - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2004; Черкашнн, С.А, Современное состояние этнической организованной преступности и некоторые меры органов внутренних дел по противодействию се преступным проявлениям / САЛсркашин // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: сб. мат. научи.-практ. конф, / отв. ред. С.Д. Назаров. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2006, 4.2 -С.211-214.

Харитонов, АЛ. Государственный контроль над преступностью: (Теоретические и правовые проблемы): монография /А.КХаритонов. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. -С.З.

4 будут нами рассматриваться только применительно к оперативно-розыскной деятельности.

Общеизвестно, что центральным звеном правовой основы оперативно-розыскной деятельности выступает ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД), пришедший на смену первому в России Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» .

Присутствие в нем системных проблем, и необходимость существенного изменения норм действующего оперативно-розыскного законодательства весьма наглядно продемонстрирована в трудах многих ученых 2 в области оперативно-розыскной деятельности.

Различные аспекты, соприкасающиеся с темой исследования, нашли отражение в работах по проблемам совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности таких авторов, как В.Г. Бобров, Л.В. Брусницын, Е.А. Доля, A.M. Ефремов, В Л. Зажицкий, AT. Лекарь, В.Ф. Луговик, МЛ, Поляков, К.В. Сурков, А.В. Федоров, А.В. Шахматов, А.Е. Чечетин, А.Ю. Шумилов и др.

Однако в сочинениях данных исследователей рассматривались либо отдельные вопросы нормативного правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, либо это регулирование анализировалось до введения в действие настоящего ФЗ «Об оперативно-розыскной

Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 13 марта 1992 г. №2506-1 (ред. от 02.07.92 г. №3181-1) // СПС Консул ьтантПлюс.

См., например: Проблемы формирования уголовно-разыскного права (оперативно-разыскная теория и практика в государствах - участниках Содружества Независимых Государств) : вкеведомств. сб. науч. раб. / под ред. А.Ю.Шумилова. ВыпД 2003; Елинский, В.И, Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / ВЛЕлинский // Оперативник (сыщик). - 2006, - № 2 (7). - С.15-17; Буряков, Е.В. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / Е.В. Буряков // Полицейское право- 2005. - №1. - С.73-74, Чечетин, А.Е. Полицейское право на ограничение тайны связи / АЕ.Чечетин // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.75-77; Луговик, В.Ф. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью / В.ФЛуговик // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.78-81; и др.

По единодушному мнению теоретиков и правоприменителей, действующее оперативно-розыскное законодательство не в полной мере отвечает современным потребностям практики борьбы с преступностью и нуждается в дальнейшем совершенствовании, поэтому тема диссертационного исследования представляется актуальной и заслуживает углубленного анализа.

В юридической литературе существуют различные подходы к законодательному регулированию означенной деятельности. Наиболее устоявшейся считается система такого регулирования посредством издания специальных законодательных актов - Законов «Об оперативно-розыскной деятельности», а также помещения отдельных нормативных правовых положений в иные законодательные акты 1 . Используя эту традиционную схему, мы сделаем попытку достигнуть целей нашего исследования посредством решения ряда взаимосвязанных и взаимообусловленных задач.

Основными целями диссертационного исследования выступают системный анализ законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности и выработка рекомендаций по их совершенствованию. Соответственно, указанные цели могут быть достигнуты путем решения следующих задач:

Обобщения и систематизации законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности;

Примером тому служат изученные нами законодательные акты Азербайджанской Республики, Республики Казахстан, Республики Беларусь, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, а также некоторые научные работы (например, Ахкубеков, Л,Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в Германии / АХАхкубеков // Оперативник (сыщик). - 2005. - № 1 (2), - С.50-51).

классификации данных предписаний по критерию непосредственности;

вычленения пробелов в законодательных нормах, их ранжирования по критерию влияния на правоприменительную деятельность;

поиска путей совершенствования указанных нормативных правовых положений;

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с законодательной регламентацией оперативно-розыскной деятельности и практическим использованием законодательных норм в указанной сфере.

Предметом исследования выступают закономерности создания законодательных норм и их использования в правоприменительной практике субъектов оперативно-розыскной деятельности.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания, а также системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-теоретический и частно-научные методы изучения социально правовых явлений. Кроме того, в работе использовались такие социологические приемы, как контент-анализ, анкетирование, интервьюирование сотрудников правоохранительных органов, а также метод экспертных оценок. Для достижения объективности результатов исследования данные методы применялись комплексно.

Научная новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, тем, что впервые на монографическом уровне с учетом отечественной и зарубежной практики нормативной регламентации оперативно-розыскной деятельности комплексно исследованы проблемы ее законодательного регулирования в Российской Федерации.

Проведен сравнительно-правовой анализ соответствующих норм законодательных нормативных правовых актов России, Азербайджанской

7 Республики, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, выявлены пробелы правового регулирования, определены типичные ошибки и высказаны характеризующиеся единством внутренней взаимосвязи конкретные рекомендации по совершенствованию законодательных предписаний в исследуемой сфере правоохранительной деятельности.

Правовая основа исследования*

При написании диссертации автор основывался на положениях Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса РФ, Уголовно-процессуального кодекса РФ, Таможенного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», других федеральных законов России и иных государств, ранее входивших в состав СССР,

Теоретической основой диссертационного исследования явились научные труды но оперативно-розыскной деятельности, филологии, іеории права и государства, уголовному, гражданскому и жилищному праву, уголовному и гражданскому процессу и некоторым другим отраслям научного знания.

Эмпирическую базу работы составили результаты социологического исследования - опроса, анкетирования и экспертных оценок должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (114 чел,), следователей (67 чел,), представителей прокуратуры, осуществляющих надзор за оперативно-розыскной деятельностью (23 чел,), адвокатского (56 чел,) и судейского (8 чел,) корпуса, секретарей федеральных судов (14) в Красноярском и Алтайском краях, Новосибирской, Омской и Иркутской областях, Республиках Хакасия и Тыва,

Теоретическая н практическая значимость исследования.

Изложенные в диссертации обобщения теоретического и эмпирического материала, положения, выводы, рекомендации и предложения могут быть использованы в следующих направлениях:

в научно-исследовательской деятельности - для развития общей теории оперативно-розыскной деятельности и решения на теоретическом уровне проблем оперативно-розыскной методики, связанной с осуществлением оперативно-розыскной деятельности и использованием ее результатов;

в ходе правотворческой деятельности - по совершенствованию действующего законодательства;

В учебном процессе - при чтении лекций, проведении практических
занятий по предметам «Оперативно-розыскная деятельность», «Основы-
оперативно-розыскной деятельности», а также для подготовки пособий и
учебных программ по указанным дисциплинам и соответствующим
спецкурсам;

- в практической работе оперативных подразделений органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, - с целью
обеспечения оптимизации и повышения эффективности оперативно-
розыскной деятельности.

Основные положення диссертации, выносимые на защиту: 1. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности -специфическая деятельность государства, его органов и должностных лиц по упорядочиванию возникающих, длящихся и прекращающихся оперативно-розыскных отношений в данной сфере путем воздействия на них согласованных и взаимодействующих юридических средств, установленных нормативными правовыми актами различной юридической силы. Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляет совокупность нормативных правовых актов (содержащихся в них правил, предписаний и т.д.), регламентирующих ее организацию и тактику.

2. Акты, составляющие законодательную основу оперативно-
розыскной деятельности, можно подразделить на три группы:

законодательные акты, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность;

законодательные акты, регулирующие иные сферы деятельности, но имеющие в своем содержании нормы, прямо относящиеся к оперативно-розыскной деятельности;

законодательные акты, не имеющие норм, прямо регулирующих оперативно-розыскную деятельность, но опосредованно влияющие на ее осуществление.

3. О дополнении Жилищного кодекса РФ дефиницией,
формулирующей понятие жилища, с одновременным исключением подобных
определений из иных законодательных актов и фиксацией в них бланкетных
норм, отсылающих правоприменителя к профильному закону. При этом
основным критерием жилища, неприкосновенность которого гарантируется
Конституцией РФ, должны быть признаны законные основания владения
указанным помещением. О введении в Жилищный кодекс РФ понятия
«неприкосновенность жилища» и определении в нем границ помещения,
пересечение которых и будет образовывать факт проникновения,

Об изменении фрагмента формулировки чЛ ст.5 ФЗ об ОРД следующим образом: «Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых по истечении оперативной проверки не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются, о чем составляется соответствующий протокол».

О фиксации в ФЗ об ОРД понятия оперативно-розыскного мероприятия как «совокупности объединенных единым тактическим замыслом действий, основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления,

предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»; необходимости определения понятий основных мероприятий (ограничивающих конституционные права и свободы граждан и наиболее сложных) и критериев отнесения действий оперативных подразделений к оперативно-розыскным мероприятиям, исходя из преследуемых целей, практических действий и осуществляющих их субъектов.

6. О включении в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному
обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории
криминогенных, дополнении положения чЛ ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной
позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных
мероприятий,

О распространении в ч.8 ст.8 ФЗ об ОРД возможности проведения оперативного эксперимента на преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно.

Об изменении формулировки второго предложения чЛО ст.8 ФЗ об ОРД следующим образом: «По основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 2 статьи 7 настоящего Федерального закона, разрешается осуществлять мероприятия, указанные в пунктах 8-11 части первой статьи 6, без судебного решения, с получением на это согласия в письменной форме лица, являющегося объектом защиты».

Об определении в ФЗ об ОРД понятия оперативного подразделения как «структурно-штатного построения государственного органа, объединяющего должностных лиц? решающих задачи оперативно-розыскной деятельности в соответствии с определенной им компетенцией».

10. О предложении следующей редакции формулировки ст.22 ФЗ об
ОРД: «руководители органов и подразделений, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции
осуществляют ведомственный контроль организации и проведения
оперативно-розыскной деятельности».

11 Апробация результатов исследования. Представленная к защите

диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел Сибирского юридического института МВД России, Ее основные положения, выводы и рекомендации изложены на 3 научно-практических конференциях: 2 международных - «Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и правонарушениями» (Барнаул, 2006 г,); Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Красноярск, 2007 г.), 1 всероссийской - «Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях» (Тюмень, 2006 г.).

Ряд выводов, предложений и рекомендаций, изложенных в исследовании, опубликованы в юридической литературе: в статьях вузовских научных сборников общим объемом 2,18 п.л. Участие автора в научных и научно-практических конференциях позволило изложить ряд положений в порядке обсуждения.

Структура и объем диссертации. Диссертация построена с учетом целей и задач исследования, обеспечивающих логическую последовательность изложения его хода и результатов, и состоит из введения, пяти глав, заключения, списка литературы на 167 листах.

Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности

За одиннадцатилетний период существования ФЗ об ОРД десятью федеральными законами в него в общей сложности было внесено 17 изменений и 8 дополнений. Такое количество поправок свидетельствует о невысоких качествах закона, содержание которого достаточно серьезно критикуется многими исследователями1.

Рассмотрению вопросов, объединенных в главе «Общие положения» ФЗ об ОРД, уделяли внимание многие авторы2. Несмотря на высказываемые ими (по большей части разумные) предложения о совершенствовании норм рассматриваемой главы, до настоящего времени законодатель подавляющую часть этих рекомендации не реализовал. Поскольку в связи с этим проблемы законодательного регулирования общих положений ФЗ об ОРД остались, постольку их анализ требует и нашего участия. При этом оговоримся, что часть сделанных нами предложений будет иметь авторское звучание, некоторые же рекомендации предлагались ученными в той или иной интерпретации ранее.

Одной из проблем, проявляющихся в норме, посвященной понятию оперативно-розыскной деятельности, является положение, гласящее, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На наш взгляд, в этой формулировке законодатель устанавливает соотношение между оперативно-розыскной деятельностью (как категорией общей) и оперативно-розыскными мероприятиями (как категорией частной).

Данная проблема важна не только для теории оперативно-розыскной деятельности, но и для практики, поскольку отсутствие четкой определенности в позициях ученых зачастую побуждает практических работников сомневаться в правомерности своих действий, а лиц, осуществляющих контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью - принимать недостаточно выверенные решения,

В теории оперативно-розыскной деятельности существуют различные подходы к определению сущности рассматриваемой деятельности и комментариям соответствующих норм одноименного федерального закона.

Например, А.Е, Чечетин считает, что оперативно-розыскная деятельность заключается в проведении оперативно-розыскных мероприятий и использовании содействия граждан1, В.К. Зникин полагает, что она представляет собой систему добывания и собирания фактической оперативной информации.

Наша точка зрения отличается от приведенных выше существенной приближенностью к формуле законодателя и состоит в том, что оперативно розыскные мероприятия выступают стержневым, основным элементом оперативно-розыскной деятельности.

Одним из аргументов к этому является то, что в семнадцати из двадцати трех статей ФЗ об ОРД сорок четыре раза в различных падежных формах упоминается словосочетание «оперативно-розыскные мероприятия». Указанный количественный параметр означает, вероятно, что именно оперативно-розыскные мероприятия являются основным элементом оперативно-розыскной деятельности1.

При исследовании качественных характеристик сути данного законодательного акта целесообразно обратить внимание на следующие фрагменты формулировок: - ст.1 - «оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой-., посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. .»; - чЛ ст.6 - «при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия.,.».

Анализ предложенных фрагментов в их совокупности также позволяет заключить, что оперативно-розыскные мероприятия - основной элемент оперативно-розыскной деятельности.

На это ориентирует и формулировка ч.5 ст.6 ФЗ об ОРД, согласно которой «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов..., а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе,..». Как мы видим, первая часть представленного текста подтверждает нашу позицию относительно существа оперативно-розыскных мероприятий, а вторая указывает на вспомогательный характер привлечения отдельных лип для обеспечения рассматриваемой правоохранительной функции.

Наиболее ярко демонстрируют такое соотношение нормы чЛ ст. 15 ФЗ об ОРД, фиксирующие права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Конструкция их такова, что первая часть фразы п.1 описывает основное полномочие оперативных подразделений, заключающееся в проведении оперативно-розыскных мероприятий, а нормы п.2-5 имеют вспомогательный характер, позволяющий при подготовке и проведении таких мероприятий:

использовать помощь граждан на конфиденциальной основе (п.2); - использовать служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц (п.З);

Использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе (п.4);

Создавать в установленном законодательством порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимых для решения задач оперативно-розыскной деятельности (п.5).

Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Права и свободы личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в разное время выступали предметом исследований различного уровня достаточно большого числа авторов. Наиболее значимым для нас представляется исследование A.M. Ефремова1. В нем представлена концепция обеспечения конституционных прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, раскрыто значение правовой основы оперативно-розыскной деятельности в обеспечении этих прав и свобод, проанализированы социально-психологические и нравственные основы такого обеспечения, определены подходы в этой части к контролю и надзору за оперативно-розыскной деятельностью.

Несмотря на полноту проведенного научного анализа, говорить об однозначном решении в этом смысле всех вопросов, связанных с обеспечением прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, представляется преждевременным. Поэтому и мы предпримем попытку внести свой вклад в совершенствование этого исключительно важного аспекта оперативно-розыскной деятельности.

Весьма характерным для законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности является то, что в перечне ее целей права и свободы человека и гражданина занимают третье место после защиты жизни и здоровья людей. В ст. 1,3,5,8,9,14,16 ФЗ об ОРД мы находим нормы, в которых упоминается защита указанных прав и свод. Более того, ст.5 непосредственно посвящена соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. А это означает, что государство в лице законодателя осуществляет попытку реально, а не формально обеспечить означенные права и свободы в столь специфической сфере правоохранительной деятельности1. Аргументом тому может служить и объем исследуемой статьи, имеющей в своем составе десять частей.

Недостаточно выверенным, по сути, является положение ч.1 рассматриваемой статьи, фиксирующее обязанность оперативных подразделений соблюдать права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни и жилища, а также на тайны: личную, семейную и корреспонденции.

Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну - одно из основных прав гражданина, закрепленное в ст.23 Конституции РФ, нередко формулируемое как право на защиту данных (или персональных данных), подразумевающее обеспечение интересов личности и ее права активно защищать себя от неправомерных попыток собирать о себе информацию, хранить досье, т.е. делать человека потенциальной жертвой (например, преследований, шантажа) специальных государственных органов, преступных групп, других граждан и их сообществ.

ФЗ «Об информатизации, информационных технологиях и защите информации», в ст.З «Принципы правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации» предлагает в качестве одного из таких принципов неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия.

Впрочем, в п.8 ст.9 упомянутого закона «Ограничение доступа к информации» уточняется: «Запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, поскольку ч.8 ст.5 ФЗ об ОРД устанавливает для сотрудников оперативных подразделений запрет только на разглашение сведений, «которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые им стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами», постольку сбор, хранение и использование информации о частной жизни лица без его согласия в ходе оперативно-розыскной деятельности представляется нам не только социально оправданными, но и нормативно обоснованными.

Право на неприкосновенность жилища - одно из прав гражданина, закрепленное в ст.25 Конституции РФ, заключающееся в запрете на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральными законами, или на основании судебного решения.

Термин «жилище» упоминается в чЛ ст.5, ч.2 ст.8 и чЛ ст.9 ФЗ об ОРД, однако дефиниция, раскрывающая данное понятие, отсутствует, что на практике зачастую неблагоприятно сказывается на решении задач оперативно-розыскной деятельности. Этот недостаток проявляется, в первую очередь, на подготовительном этапе при определении субъектами оперативно-розыскной деятельности уровня санкционирования мероприятия.

Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий

Значимость оперативно-розыскных мероприятий в решении задач оперативно-розыскной деятельности очевидна. Видимо, именно в связи с этим проблемы нормативного правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий, пожалуй, больше всего подвергаются научному исследованию1. Попытаемся и мы включиться в ведущуюся полемику по сути нормативной регламентации оперативно-розыскных мероприятий. При этом в соответствии с предметом исследования мы будем вести речь лишь о проблемах их законодательного регулирования.

Ранее мы уже отмечали, что оперативно-розыскные мероприятия являются стержневым элементом оперативно-розыскной деятельности. Поэтому мы подвергнем нормы ст.6 ФЗ об ОРД углубленному анализу.

Существенным недостатком, на наш взгляд, во-первых, является отсутствие в содержании статьи, да и вообще закона, определения понятия оперативно-розыскного мероприятия. В разное время различные авторы (В.Г Бобров1, АЛ. Гущин2, В.И. Елинский, А.М- Ефремов, Н.С. Железняк, Ю.Ф. Кваша, А,Г. Лекарь, ДБ, Ривман, К.В. Сурков, АЛЕ. Чечетин3, АЛО. Шумилов и некоторые другие) предлагали свои дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, отличающиеся друг от друга как по форме, так и по содержанию. Известно, что практика деятельности оперативных подразделений и, особенно, документы, описывающие результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, из-за отсутствия определения рассматриваемого понятия зачастую подвергаются ревизии со стороны суда, прокуратуры, адвокатуры4, что в определенной степени затрудігяет включение добытых оперативно-розыскным путем сведений в процесс доказывания по уголовному делу.

Анализ зарубежного законодательства в области оперативно-розыскной деятельности показывает, что лишь в одном из профильных законов - Республики Казахстан - в стЛ 1 «Оперативно-розыскные мероприятия» предлагается дефиниция, согласно которой «оперативно-розыскные мероприятия - это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона». Можно не соглашаться с отдельными элементами представленной формулировки, хотя в их перечне имеются органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, компетенция, направленность на решение задач, сформулированных в данном законе. В российском же законе такая норма вообще отсутствует.

Для устранения указанного пробела российскому законодателю, представляется, достаточно предложить свою формулировку понятия оперативно-розыскного мероприятия, включив ее либо в специально созданную статью (по аналогии, например, со ст.5 УПК РФ), либо в ст.6 ФЗ об ОРД. Результаты исследования привели нас к выводу, что наиболее приемлемым будет изложение ее в следующем виде: «Оперативно-розыскное мероприятие - совокупность основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, объединенных единым тактическим замыслом действий, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»

Вторым пробелом, создающим проблемы, идентичные выше отмеченным, представляется отсутствие в законе определений каждого оперативно-розыскного мероприятия Это существенно затрудняет работу, в первую очередь, адвокатского корпуса поскольку его представители не имеют допуска до ознакомления с содержанием ведомственных нормативных правовых актов органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, где и даются определения оперативно-розыскных мероприятий, отраженных в чЛ рассматриваемой статьи.

Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий

Работы, демонстрирующие различные подходы, к определению оснований и условий оперативно-розыскных мероприятий, принадлежат перу различных авторов1. Наиболее близкой нам является точка зрения, изложенная В.Г. Бобровым.

Ст.7 ФЗ об ОРД представлена двумя частями, первая из которых дает перечень из шести наиболее, па наш взгляд, существенных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, если иметь в виду, что они, в основном, реализуются в борьбе с преступностью.

К ним закон относит; 1, Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о; 1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов. 3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, 4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье. 5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. 6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

К категории исследуемых нами проблем, очевидно, следует отнести положения ч-1 рассматриваемой статьи, фиксирующие основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Все шесть заявленных законодателем позиций, безусловно, используются правоприменителем как поводы для ведения оперативной работы.

В первом случае таким поводом является факт возбуждения уголовного дела, во втором - наличие оперативно значимой информации, в остальных -выполнение поручений, запросов и постановлений различных правоохранительных организаций и должностных лиц. Однако их буквальное толкование (да и закона в целом) свидетельствует об отсутствии норм, позволяющих сотрудникам оперативных подразделений, работая наступательно, инициативно добывать информацик } тем самым, опережая действия преступников и создавая возможность для осуществления в отношении них мер превентивного характера. Проще говоря, все предложенные законодателем в чЛ рассматриваемой статьи основания позволяют лишь post factum применять оперативно-розыскные меры в борьбе с преступностью; после возбуждения уголовного дела, после получения оперативно значимой информации, после направления поручений, запросов, постановлений различных правоохранительных органов, организаций и должностных лиц. Устранение отмеченного недостатка возможно, на наш взгляд, по двум направлениям. Первое предусматривает включение в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории криминогенных, второе - дополнение положений ч.1 ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Это позволит оперативным подразделениям, проявляя разумную инициативу, осуществлять в рамках оперативного обслуживания указанных объектов и территорий поиск первичной информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, которая, в свою очередь, в дальнейшем будет подвергаться проверке и реализовываться с учетом уже имеющихся в законе сегодня оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Представляется, что пробельным также является п.2Л чЛ рассматриваемой статьи, указывающий одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, законодатель в данной формулировке учел не все этапы развития криминальных событий (например, не подготавливаемое, а уже подготовленное преступление) и не все категории причастных к ним лиц (например, не подготавливающих, а подготовивших преступление)

ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

ВОЛОСЮК Павел Валерьевич

Annotation: in this article the author conveys a complex and comprehensive study of the problems in the use of evidence in criminal cases results of the operational-search activity, and the ways of solving the issues under investigation.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, расследование преступлений, использование оперативно-розыскных данных, доказывание, допустимость доказательств.

Key words: operative-investigative activity, use of operative-investigative data, proving, admissibility of evidence.

Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативнорозыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств1.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.

В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с опреде-

1 СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

ленными оговорками или без таковых)2 до возможности формирования на их основе доказательств3. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты4.

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования5. Результаты ОРД

2 См.: Черновол В. Использование результатов ОРД при расследовании нарушений авторских и смежных прав // Законность. 2001. № 3 ; Бозров В. Результатам оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Рос. юстиция. 2004. № 4. С. 46-48 ; Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11.

3 См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М. : Спарк, 1996. С. 35-36, 64, 90 ; Он же. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: моногр. М. : Проспект, 2009.

4 См.: Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» ; Уголовно-процессуальный кодекс РФ; Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утверждена по согласованию с Генеральным прокурором РФ Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСНК России, МО России от 17 апреля 2007 г.).

5 Доля Е.А. Результатам оперативно-розыскной деятель-

ности нельзя придавать статус доказательств в уголовном про-

цессе // Рос. юстиция. 2007. № 6. С. 39.

изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств» . В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания - собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств7. Например, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало

6 Шамардин А.А. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Тр. Оренбург. ин-та (филиала) МГЮА. Вып. 9. Оренбург, 2008. С. 342-356.

7 Макаров А.В., Фирсов О.В. Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Рос. следователь. 2012. № 8.

обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе8.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовнопроцессуального закона»9. Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыск-

8 Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Рос. следователь. 2007. № 3. С. 10.

9 Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона ”Об оперативно-розыскной деятельности”» // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1999. № 3.

ной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

По мнению В. Зажицкого, «оперативнорозыскная деятельность и уголовное судопроизводство - два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию»10.

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативнорозыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Как отмечает В.Н. Исаенко, все чаще предметом обжалования адвокатами-защитни-ками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД11. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1-6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное

10 Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб., 2006. С. 9.

11 Исаенко В.Н. Допустимость доказательств, полученных

при исследовании результатов оперативно-розыскной деятель-

ности // Законность. 2011. № 1.

уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

В.Н. Исаенко указывает, что производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму12.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций - оперативнорозыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

Уместно говорить и о проблеме, возникающей в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Проблемы возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства

12 Исаенко В.Н. Допустимость доказательств, полученных при исследовании результатов оперативно-розыскной деятельности.

первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако Конституционный Суд РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение13.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий14. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и Конституционный Суд РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых

уголовно-процессуальным законом, в частности, ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура»15.

Аналогичную позицию занял и Верховный Суд РФ, который указал на обоснованность исключения из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав16.

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативнорозыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

13 Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2006 г. № 123-0 // СПС «КонсультантПлюс» ; Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. № 448-0 // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.

14 Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 114.

16 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.