Здравствуйте, Илья! Порядок проверки регулируется нормами нижеприведенного закона:

Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»
Статья 10. Организация и проведение внеплановой проверки
1.Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан... 2. Основанием для проведения внеплановой проверки является:
1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;
2)мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроляобращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах :
а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан…
б) причинение вреда жизни, здоровью граждан…
в) нарушение прав потребителей (в случае обращения в орган, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, граждан, права которых нарушены, при условии, что заявитель обращался за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены);
2.1) выявление при проведении мероприятий без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями при осуществлении видов государственного контроля (надзора), указанных в частях 1 и 2 статьи 8.1 настоящего Федерального закона, параметров деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, соответствие которым или отклонение от которых согласно утвержденным органом государственного контроля (надзора) индикаторам риска является основанием для проведения внеплановой проверки, которое предусмотрено в положении о виде федерального государственного контроля (надзора);
3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
3. Обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля, а также обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах, указанных в пункте 2 части 2 настоящей статьи, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.
…
16.О проведении внеплановой выездной проверки , за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2настоящей статьи,юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контролян е менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом, в том числе посредством электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью и направленного по адресу электронной почты юридического лица, индивидуального предпринимателя, если такой адрес содержится соответственно в едином государственном реестре юридических лиц, едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей либо ранее был представлен юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля.
17. В случае, если в результате деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя причинен или причиняется вред жизни, здоровью граждан предварительное уведомление юридических лиц, индивидуальных предпринимателей о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется. Статья 21. Права юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки

Руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель, его уполномоченный представитель при проведении проверки имеют право:
1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;
2) получать от органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом;
2.1) знакомиться с документами и (или) информацией, полученными органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в рамках межведомственного информационного взаимодействия от иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций, в распоряжении которых находятся эти документы и (или) информация;
2.2) представлять документы и (или) информацию, запрашиваемые в рамках межведомственного информационного взаимодействия, в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля по собственной инициативе;
3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;
4) обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, повлекшие за собой нарушение прав юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) привлекать Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей либо уполномоченного по защите прав предпринимателей в субъекте Российской Федерации к участию в проверке.

Недействительность результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований ФЗ содержится в ст. 20 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Морозова Наталья Александровна, судья Третьего арбитражного апелляционного суда, доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

Статья посвящена возможности использования в производстве по делам об административных правонарушениях доказательств, полученных с соблюдением процессуальных правил, отличных от установленных КоАП РФ.

Ключевые слова: доказательства, контроль, надзор, проверка, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, административная ответственность.

Use in proceedings on administrative cases evidences obtained as a result of inspections by the rules of the Federal law "On protection the rights of legal entities and individual entrepreneurs during the state control (supervision) and the municipal control"

This article is devoted to the (problem) possibility of use in the manufacture on Affairs about administrative offences of evidence obtained with the observance of the procedural rules different from those established by the Administrative code of the Russian Federation.

Key words: evidence, control, check of activity of, Administrative code of the Russian Federation, administrative responsibility.

Нередки случаи, когда органы исполнительной власти, проведя проверку в рамках осуществления функции по государственному контролю и надзору, затем используют данные, собранные в ходе такой проверки, как доказательства по делам об административных правонарушениях. Лица же, привлекаемые к административной ответственности с использованием в качестве доказательств данных, полученных в результате ранее проведенной проверки, настаивают на том, что такие доказательства недопустимы, поскольку, например, получены до возбуждения дела об административном правонарушении, либо получены без соблюдения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). В разных судебных актах эти доводы сторон оцениваются по-разному - в некоторых случаях суды признают такие доказательства надлежащими, в некоторых - нет.

В рамках настоящей работы предлагается проанализировать высказываемые судами позиции и мотивы в пользу каждой из них, а также нормы законодательства для того, чтобы ответить на вопрос: возможно ли использование в производстве по делам об административных правонарушениях доказательств, полученных в результате проведения проверок на основании норм Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"?

Осуществляя производство по делам об административных правонарушениях, а также проводя проверки, органы действуют в пределах полномочий, предоставленных им для осуществления государственной функции по контролю и надзору. Содержание и соотношение понятий "контроль" и "надзор" является спорным в научной литературе, однако данный вопрос, при всей его значимости, не является предметом настоящего исследования, в настоящей статье названные термины будут использованы как синонимы.

Всякая деятельность органов исполнительной власти осуществляется в установленном законом порядке. Административное расследование (и в целом сбор доказательств в рамках дела об административном правонарушении) регулируется нормами КоАП РФ. Порядок осуществления контроля и надзора органами исполнительной власти, проведения ими проверок регулируется соответствующим регламентом осуществления государственной функции и в целом подчиняется правилам, установленным Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Правила, установленные КоАП РФ, и правила, установленные Законом N 294-ФЗ, существенно отличаются. Наиболее заметны различия:

• в регулировании порядка отбора проб и образцов - согласно ст. 26.5 КоАП РФ, при отборе проб и образцов обязательно составление протокола, предусмотренного ст. 27.10 КоАП РФ, в то время как Закон N 294-ФЗ и административные регламенты таких требований не содержат - достаточно составления акта лицом, проводящим проверку <1>;

<1> См., напр.: п. 52 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека государственной функции по проведению проверок деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров" // СПС "КонсультантПлюс" (далее - Приказ Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н); письмо Роспотребнадзора от 7 марта 2006 г. N 0100/2473-06-32 "О разъяснении отдельных положений действующего законодательства" // СПС "КонсультантПлюс".

• Закон 294-ФЗ в ч. 6 ст. 12 указывает дополнительные, по сравнению с КоАП РФ, требования к экспертам и экспертным организациям - в этом качестве могут быть привлечены те, кто не состоит в гражданско-правовых и трудовых отношениях с лицом, в отношении которого проводится проверка, и не являются аффилированными лицами проверяемого лица <2>;

<2> См., напр.: п. 3.6, 3.10 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению норм Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс" (далее - Приказ Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103).

• Порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, регламентированный ст. 27.8 КоАП РФ, предполагает обязательное участие двух понятых. Закон 294-ФЗ и принятые в соответствии с ним подзаконные акты такого требования не содержат <3>.

<3> См., напр.: п. 48 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н.

Существуют и иные различия в регулировании порядка совершения различных процессуальных действий.

Безусловно, при существующем отличии процедуры получения возникает вопрос о возможности использования доказательств, полученных с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ при производстве по делу об административном правонарушении и наоборот.

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ закрепляет недопустимость использования в деятельности органов государственной власти доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 1 Закона N 294-ФЗ, его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются, в том числе при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования.

Таким образом, можно сделать вывод, что требования КоАП РФ не являются обязательными для лица, проводящего проверку по правилам, предусмотренным Законом N 294-ФЗ, и не осуществляющего административное расследование. Данный вывод содержится в подзаконных актах <4>, а также подтвержден судебной практикой. Обратное утверждение также верно <5>, что нашло отражение в судебных актах <6>. Анализ судебной практики позволяет сделать дополнительный вывод - если проверка проводится в рамках специального законодательства (не КоАП РФ и не Закон N 294-ФЗ) либо на основании задания прокурора, то к порядку осуществления процессуальных действий требования КоАП РФ не должны применяться <7>.

<4> См., напр.: письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи со вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс".
<5> См.: п. 2.5, 10.6 Приказа Роспотребнадзора от 24.03.2010 N 103.
<6> Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<7> Постановление ФАС Центрального округа от 7 ноября 2011 г. по делу N А68-10170/10 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 31 августа 2010 г. по делу N А57-4637/2010 - Определением ВАС РФ от 10 ноября 2010 г. N ВАС-14714/10 отказано в передаче дела N А57-4637/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления // СПС "КонсультантПлюс". Данный вывод представляется спорным.

При решении вопроса о возможности использования доказательств, полученных с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ при производстве по делу об административном правонарушении, следует учитывать следующее. Результаты проверки отражаются в акте проверки, к которому прилагаются результаты исследований <8>.

<8> См., напр.: п. 58 и 60 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 9 и 49 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.

В ч. 1 ст. 20 Закона N 294-ФЗ указано, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Следовательно, в случае, если доказательства при проведении проверки были получены с нарушением норм Закона N 294-ФЗ, то такие доказательства не могут быть использованы и в рамках производства по делу об административном правонарушении. Указанный вывод также подтвержден судебной практикой <9>.

<9> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2010 г. по делу N А28-6958/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. по делу N А75-9958/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Из сказанного следует и обратное: если доказательства при проведении проверки были получены в соответствии с требованиями Закона N 294-ФЗ, то такие доказательства являются надлежащими и могут быть использованы в рамках производства по делу об административном правонарушении <10> - поскольку ст. 26.2 КоАП РФ дан неисчерпывающий перечень доказательств <11>. Пункт 3 ст. 26.2 КоАП РФ прямо закрепляет, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. Указанную норму следует понимать не как устанавливающую недопустимость в принципе использования таких доказательств, а как констатирующую невозможность их использования, если они получены в нарушение правил осуществления контроля (надзора).

<10>
<11> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2011 г. N 8198/11 по делу N А73-12842/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. по делу N А82-6169/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2011 г. N 07АП-6906/11 по делу N А03-6901/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. по делу N А81-5616/2010 - Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июня 2011 г. по делу N А81-5616/2010 данное Постановление оставлено без изменения // СПС "КонсультантПлюс". В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июня 2011 г. по делу N А81-5616/2010 сделан вывод: "Доказательства, полученные в рамках проверок, проводимых в соответствии с Законом N 294-ФЗ, являются иными доказательствами, которые могут быть использованы в рамках дела об административном правонарушении".

Проверки, проводимые на основании норм Закона N 294-ФЗ, могут быть плановые и внеплановые. Основания проведения и тех и других исчерпывающе описаны в самом законе (ч. 3 ст. 9, ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ). При отсутствии оснований проведение проверок не должно осуществляться. Однако отсутствие основания для проведения проверки, предусмотренного Федеральным законом N 294-ФЗ, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. В таком случае, получив сведения о совершении административного правонарушения, но при отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки, орган не вправе начать проверку, а должен совершать процессуальные действия в рамках КоАП РФ <12>.

<12> См.: письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи с вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс"; п. 4.5 и п. 5.5 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103. В судебной практике такая ситуация рассмотрена в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

В подзаконных актах также содержится указание на то, что не может служить поводом для прекращения внеплановой проверки, основанием для которой послужила жалоба потребителя, факт устранения продавцом (изготовителем, исполнителем) последствий допущенного им нарушения прав потребителя (данный факт может быть учтен при назначении административного наказания как обстоятельство, смягчающее административную ответственность) <13> - представляется, что данное правило должно носить общий характер, независимо от его закрепления ведомственными актами.

В том случае, если орган, проводящий проверку, не вправе осуществлять производство по делу об административном правонарушении, такой орган должен сообщить компетентному органу о выявленных им нарушениях - представляется, что такая ситуация вполне соответствует п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.

В том же случае, если орган, проводящий проверку, выявил признаки, указывающие на совершение административного правонарушения, и при этом он вправе осуществлять производство по таким делам, то у него имеется два варианта действий:

1. довести проверку до конца, после чего на основании результатов составить протокол об административных правонарушениях, перенеся в него выводы, зафиксированные в акте проверки <14>;

<14> Такой вариант предусмотрен, например, в п. 7.4 Приказа Роструда от 24 января 2011 г. N 14 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению должностными лицами Роструда и его территориальных органов положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при осуществлении надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права" // СПС "КонсультантПлюс".

1. возбудить производство по делу об административном правонарушении и начать административное расследование <15>.

<15> Рекомендации по совершению действий в таком порядке содержатся, например, в п. 83 Приказа Минприроды РФ от 26 июля 2010 г. N 282; п. 10.6 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103.

При выборе варианта следует принимать во внимание позицию, высказанную ВАС РФ <16>: оценивая доказательства, полученные в ходе проверки с соблюдением Закона N 294-ФЗ, как допустимые в деле о привлечении к административной ответственности, ВАС РФ указал также, что выявленное правонарушение являлось длящимся, для которого срок давности начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения - днем обнаружения правонарушения, по мнению ВАС РФ, являлась дата окончания проверки и оформления акта, содержащего вывод о несоответствии товара требованиям законодательства.

<16> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2011 г. N 8198/11 по делу N А73-12842/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Из анализа судебной практики следует вывод, что требования КоАП РФ становятся обязательными при получении доказательств только после возбуждения дела об административном правонарушении и начале административного расследования, до этого момента эти требования не обязательны <17>.

<17> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 15АП-9262/2011 по делу N А32-33606/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. по делу N А29-2713/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует указать на проблему, которая может возникнуть при одновременном ведении проверки в соответствии с Законом N 294-ФЗ и административного расследования.

В ст. 11 Закона N 294-ФЗ закреплена обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по запросу проверяющего органа представлять документы; нарушение данной обязанности расценивается как совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.4, ч. 1 ст. 19.5, ст. 19.7 КоАП РФ <18>. Однако КоАП РФ не закрепляет такой обязанности у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Более того, лицо, в отношении которого ставится вопрос о его возможном привлечении к административной ответственности, вправе не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), и на данное лицо распространяется презумпция невиновности и вытекающие из нее правила распределения бремени доказывания (ст. 1.5 КоАП РФ).

<18> В практике имеются случаи квалификации данного нарушения по каждой из указанных статей.

Следовательно, возможно предположить ситуацию, когда орган, проводя проверку и одновременно осуществляя административное расследование, может истребовать у лица документы, в представлении которых лицо не вправе отказать, но обязательность представления которых нарушает гарантии, данные ему как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Также следует учитывать, что применение некоторых мер возможно только в рамках КоАП РФ либо, напротив, только по результатам проверки, проводимой в рамках Закона N 294-ФЗ.

Так, применение такого наказания, как административное приостановление деятельности, и соответствующей ему меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении - временного запрета деятельности возможно только в рамках производства по делу об административном правонарушении. Соответственно, если в ходе проверки орган выяснит, что деятельность проверяемого лица представляет непосредственную угрозу причинения вреда жизни, здоровью граждан, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и т.д., лицо, проводящее проверку, должно принять меры по недопущению причинения вреда или прекращению его причинения вплоть до временного запрета деятельности проверяемого лица в порядке, предусмотренном КоАП РФ <19>.

<19> П. 72 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 86 Приказа Минприроды РФ от 26 июля 2010 г. N 282; п. 10.7 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103.

КоАП РФ в ст. 29.13 содержит указание на возможность применения такой меры, как представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, - его выдача возможна только в рамках производства по делу об административном правонарушении. Данная мера отлична от предписания об устранении нарушений законодательства <20>. Применение же восстановительной меры, направленной на устранение последствий нарушения, возможно в виде выдачи соответствующего предписания органом, проводившим проверку по Закону N 294-ФЗ <21>.

<20> См.: п. 20.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"; письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи с вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс"; кроме того, см., например: п. 71 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 10.4 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103; п. 67 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.
<21> См., напр.: п. 7, 9, 78, 110 Приказа Минприроды РФ от 26 июля 2010 г. N 282; п. 68 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 10.1 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103; п. 64 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.

Решение от 08 ноября 2013 года

По делу № 12-354/2013

Принято Автозаводским районным судом г. Нижний Новгород (Нижегородская область)

1. [ ДД.ММ.ГГГГ ]
2. Судья Автозаводского районного суда города Нижнего Новгорода И.А.Горев, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе представителя Лямшаевой С.И., [ ДД.ММ.ГГГГ ] рождения, проживающей по адресу: [ Адрес ], работающей специалистом – экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] – [ ФИО ],
3. на постановление мирового судьи судебного участка [ Адрес ] от [ ДД.ММ.ГГГГ ] (оглашенного [ ДД.ММ.ГГГГ ]) о привлечении Лямшаеву С.И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ.

4. Установил:

5. Представитель Лямшаевой С.И. – [ ФИО ] обратился в суд с жалобой на постановление мирового судьи судебного участка № [ Адрес ] от [ ДД.ММ.ГГГГ ] (оглашенного [ ДД.ММ.ГГГГ ]) о привлечении Лямшаевой С.И к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ.
6. В жалобе указал, что с постановлением Лямшаева С.И. не согласна. Суд не усмотрел оснований для проведения административного расследования и полагает, что под видом административного расследования была проведена внеплановая проверка деятельности ООО «[ "П" ]». Вместе с тем, в том же решении, суд устанавливает, что специалистом-экспертом Лямшаевой С.И. было возбуждено дело об административном правонарушении и проведено административное расследование, приводит доказательства его проведения, такие как отобраны пробы, проведение лабораторных исследований и прочее. Административное расследование проведенное специалистом-экспертом Лямшаевой С.И. сопровождаться осуществлением вышеперечисленных процессуальных действий и подтверждается соответствующими материалами дела. Суд не учёл, что при рассмотрении дела представитель прокуратуры не представил доказательств того, что административное расследование в отношении ООО «[ "П" ]» было проведено не законно, вступившего в силу решения суда о незаконности проведения данного административного расследования нет. Не могут служить доказательствами проведения внеплановой проверки материалы дела в отношении ООО «[ "П" ]» полученных в рамках административного расследования, так как они свидетельствуют только о проведено административное расследования. Проведение мероприятий в рамках Кодекса об административных правонарушениях РФ не образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст. 19.6.1 КоАП РФ. Доказательств того, что должностным лицом были проведены мероприятия вне рамок Кодекса об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют. В своем решении суд не принял во внимание доводы защитника, в частности довод о том, что постановление о привлечении ООО «[ "П" ]» вступило в законную силу, тем самым подтвердив законность проведения административного расследования, мотивировав это лишь тем, что органами прокуратуры, якобы, было выдано предписание на имя руководителя Роспотребнадзора. Тем не менее, само предписание в материалы дела не представлено, таким образом, не возможно определить содержание данного документа. Кроме того, предписание органов прокуратуры не может оспаривать либо иным образом влиять на законность постановления о привлечении к административной ответственности. Незаконность привлечение лица к административной ответственности, а следовательно и проведения административного расследования по результатам которого было вынесено данное постановление может быть признана только решением суда или решением вышестоящего органа. Кроме того, назначение наказания в виде штрафа является не соразмерным. Учитывая, что санкцией статьи 19.6.1 ч.1 предусмотрено наказание в виде предупреждения и этого достаточно для предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, что отвечает требованиям ст. 3.1 КоАП РФ. Кроме того, суд не учел наличие оснований предусмотренных ст.3.4 КоАП РФ. Таким образом, При назначении наказания судом фактически не были учтены обстоятельства ч.2 ст.4.1 КоАП РФ в частности, имущественное положение лица привлекаемого к административной ответственности. Суд так же не рассмотрел возможность применения ст.2.9 КоАП РФ.
7. Просит отменить постановление мирового судьи от [ ДД.ММ.ГГГГ ] о привлечении Лямшаевой С.И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ, производство по делу прекратить.
8. В судебном заседании Лямшаева С.И., её представитель [ ФИО ] (действующий на основании доверенности) поддержали доводы изложенные в жалобе, указали, что в отношении ООО «[ "П" ] было проведено административное расследование в рамках КоАП РФ, при этом, положения, указанные в Федеральном законе [ Номер ] при этом не применяются. До вынесения постановления о проведении административного расследования каких либо контактов с юридическим лицом у государственного органа не было. [ ДД.ММ.ГГГГ ] поступило обращение [ ФИО 2 ] о необеспечении нормативных показателей горячей воды по адресу: [ Адрес ] то есть информация о факте возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан.
9. Данные признаки образуют состав административного правонарушения по ст. 6.5 КоАП РФ. Проведения проверки в рамках Федерального закона [ Номер ] является неэффективной, так как проверка проводится только в отношении одного юридического лица, а следовало установить все обстоятельства дела, истинного виновника нарушения. Просили постановление о привлечении Лямшаеву С.И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ, вынесенное мировым судьей судебного участка [ Адрес ] [ ДД.ММ.ГГГГ ] отменить, а производство по делу прекратить.
10. В судебное заседание прокурор [ Адрес ] [ ФИО 3 ], составивший постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении не явился, о месте и времени рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом. Его неявка в суд не препятствует рассмотрению жалобы по существу. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.
11. Заслушав Лямшаеву С.И., её представителя, обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, оценив собранные доказательства в совокупности, суд приходит к следующему:
12. В соответствии с п.7 постановления пленума ВС РФ от 20 января 2003 года №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением и введением в действие ГПК РФ», ГПК РФ не определяет порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок рассмотрения жалоб на постановления, вынесенные по делам об административных правонарушениях. Этот порядок с 01 июля 2002 года устанавливает КоАП РФ.
13. Согласно ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ несоблюдение должностными лицами федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), требований законодательства о государственном контроле (надзоре), выразившееся в проведении проверки при отсутствии оснований для ее проведения, нарушении сроков проведения проверки, отсутствии согласования внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры, привлечении к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан или организаций либо проведении плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
14. Согласно ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.
15. В силу п.1 ст. 30.7 КоАП РФ: «По результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:
16. 1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;
17. 2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;
18. 3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;
19. 4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;
20. 5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом».
21. В силу ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательства устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, иными документами, а так же показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
22. Согласно постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от [ ДД.ММ.ГГГГ ] следует, что прокуратурой [ Адрес ] проведена проверка объекта соблюдения сотрудниками территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] (далее по тексту -отдела) требований Федерального закона от [ ДД.ММ.ГГГГ ] №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
23. В соответствии со ст.2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.
24. Статьи 7,18 Конституции РФ определяют, что Российская Федерация -социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека; права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
25. В соответствии с п.2 ст. 15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.
26. Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора) и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), регулируются Федеральным законом от 26.12.2008. N~ 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля».
27. Порядок организации и проведения плановых и внеплановых проверок при осуществлении государственного контроля (надзора) в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей установлен статьями 9,10,14,16 Федерального закона № 294-ФЗ.
28. Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.
29. Основанием для проведения внеплановой проверки, в соответствии с ч.2 ст. 10 Закона является, в том числе, поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; причинение вреда жизни; здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.
30. Внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей по указанным основаниям может быть проведена органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.
31. На основании изложенного, прокурор делает вывод о том, что по поступившим в отдел заявлениям и обращениям граждан, содержащим указанную выше информацию, необходимо, в порядке, установленном Законом, проводить внеплановую проверку.
32. Вместе с тем, проведенной прокуратурой района проверкой установлено,
33. что [ ДД.ММ.ГГГГ ] в отдел поступило обращение [ ФИО 2 ] о необеспечении нормативных показателей горячей воды по адресу: [ Адрес ] то есть информация о факте возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан. [ ДД.ММ.ГГГГ ] специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. вынесено определение [ Номер ] о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст.6.3 КоАП РФ в отношении ООО «[ "П" ]».
34. При этом установлено, что пробы воды при проведении проверочных мероприятий по данному обращению были отобраны [ ДД.ММ.ГГГГ ] года, то есть до возбуждения дела об административном правонарушении.
35. Согласно положениям ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, административное расследование возбуждается в том случае, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о противодействии коррупции, законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, законодательства о физической культуре и спорте в части, касающейся предотвращения допинга в спорте и борьбы с ним, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области бюджетного законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, законодательства в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, общественной нравственности, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, промышленной безопасности, о безопасности гидротехнических сооружений, в области использования атомной энергии, об электроэнергетике (в части соблюдения требований надежности и безопасности в сфере электроэнергетики), о градостроительной деятельности, в области дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
36. Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения (ч.2 ст.28.7 КоАП РФ).
37. Анализом материалов административного расследования прокурором установлено, что объективные данные, свидетельствующие об обстоятельствах, перечисленных в ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, то есть обосновывающие необходимость производства административного расследования, отсутствуют.
38. На основании изложенного делается вывод о том, что специалистом- экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. в нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении
39. государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», под
40. видом административного расследования фактически проведена внеплановая
41. проверка деятельности ООО «[ "П" ]».
42. Указанная проверка проведена с нарушением установленной Законом процедуры, то есть без распоряжения руководителя органа государственного контроля и согласования с прокуратурой.
43. Таким образом, прокурор пришел к выводу о том, что в действиях специалиста-эксперта территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 19.6.1 КоАП РФ.
44. [ ДД.ММ.ГГГГ ] мировой судья судебного участка [ Адрес ] вынес постановление о признании Лямшаевой С.И. виновной в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 19.6.1 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 3 000 рублей.
45. Судом первой инстанции в обосновании своих выводов указано, что специалистом - экспертом Лямшаевой С.И. без проверки фактов, содержащихся в заявлении [ ФИО 4 ], было проведено административное расследование: отобраны пробы, составлены протоколы лабораторных исследований, получено экспертное заключение, вынесено постановление по делу об административном правонарушении и выдано предписание. В связи с чем специалист - эксперт Лямшаева С.И. не располагала на момент принятия решения о возбуждении административного производства и проведения административного расследования данными о наличии события административного правонарушения, о чём прямо указывается в ч.1 ст. 28.7 КоАп РФ - административное расследование возбуждается в том случае, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о противодействии коррупции, законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, законодательства о физической культуре и спорте в части, касающейся предотвращения допинга в спорте и борьбы с ним, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области бюджетного законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, законодательства в области налогов и сборов, санитарно - пидемиологического благополучия населения, общественной нравственности, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, промышленной безопасности, о безопасности гидротехнических сооружений, в области использования атомной энергии, об электроэнергетике (в части соблюдения требований надежности и безопасности в сфере электроэнергетики), о градостроительной деятельности, в области дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
46. Суд пришел к выводу о том, что руководителем Управления Роспотребнадзора по [ Адрес ] должно быть вынесено распоряжение о проведении внеплановой проверки деятельности юридического лица в связи с обращением жителей с жалобой на антисанитарию в рамках ФЗ №294.
47. Только после этого, для проведения проверки, обоснованности поступившего сообщения гражданки [ ФИО 4 ] при необходимости проведения лабораторных исследований и осуществления их анализа, что занимает значительное время, должностным лицом, выявившим признаки административного правонарушения, в соответствии с ч. 1 ст. 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях могло быть принято обоснованное решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, а потому утверждения прокурора [ Адрес ] ст. советника юстиции [ ФИО 3 ] о нарушении специалистом - экспертом Лямшаевой С.И. установленной Законом процедуры, то есть без распоряжения руководителя органа государственного контроля и согласования с прокуратурой нашли свое подтверждение в ходе рассмотрений данного административного дела и подтверждаются собранными по делу доказательствами.
48. Согласно п.4 ч. 2 ст. 20 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных: частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора).
49. Мировой судья не соглашается с доводом защитника Лямшаевой С.И. - [ ФИО ] указанных в письменной позиции по делу о том, что действующее законадательство не содержит категорических требований, в каких случаях административный орган при получении жалобы проводит административное расследование, а каких проверку в рамках ФЗ № 294, следовательно, самостоятелен в выборе способа проверки жалоб, так как он не основан на Законе.
50. Суд первой инстанции так же не принимает во внимание указанный защитником факт о том, что постановление по делу обжаловано не было, а, следовательно, вступило в законную силу, так как органами прокуратуры выдано предписание на имя руководителя Роспотребнадзора, что подтверждается объяснениями ст. помощника [ ФИО 1 ]
51. При таких обстоятельствах, мировой судья пришел к выводу, что в действиях Лямшаевой С.И. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.6.1 КоАПРФ.
52. Оценивая каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все их в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения дела, с данными выводами мирового судьи нельзя согласиться, поскольку они сделаны с нарушением норм материального права.
53. Мировой судья в нарушении положений ст. 26.11 КоАП РФ не исследовал всех собранных должностным лицом доказательств в их совокупности, не дал им надлежащей оценки.
54. Не указаны основания и причины по которым мировой судья принимает во внимания одни доказательства и относится критически к другим.
55. Достоверно установлено, что [ ДД.ММ.ГГГГ ] в отдел поступило обращение [ ФИО 2 ] о необеспечении нормативных показателей горячей воды по адресу: [ Адрес ] то есть информация о факте возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан.
56. [ ДД.ММ.ГГГГ ] специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. вынесено определение [ Номер ] о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст.6.3 КоАП РФ в отношении ООО «[ "П" ]».
57. В силу ч.1 ст. 28.1 КОАП РФ: поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:
58. 1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;
59. 2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;
60. 3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 настоящего Кодекса);
61. 4) фиксация административного правонарушения в области дорожного движения или административного правонарушения в области благоустройства территории, предусмотренного законом субъекта Российской Федерации, совершенного с использованием транспортного средства либо собственником или иным владельцем земельного участка либо другого объекта недвижимости, работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи;
62. 5) подтверждение содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что в случаях, предусмотренных пунктом 4 настоящей части, транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица.
63. Согласно ст. 28.7 КоАП РФ В случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, страхового законодательства, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о противодействии коррупции, законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, законодательства о физической культуре и спорте в части, касающейся предотвращения допинга в спорте и борьбы с ним, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об организации и о проведении азартных игр, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области бюджетного законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, законодательства в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, общественной нравственности, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, промышленной безопасности, о безопасности гидротехнических сооружений, в области использования атомной энергии, об электроэнергетике (в части соблюдения требований надежности и безопасности в сфере электроэнергетики), о градостроительной деятельности, в области дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
64. 2. Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.
65. 3. В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.
66. 3.1. Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.
67. 4. Административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Административное расследование по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, проводится указанным должностным лицом, а по решению руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.
68. 5. Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен:
69. 1) решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца;
70. 2) решением руководителя вышестоящего таможенного органа или его заместителя либо решением руководителя федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок до шести месяцев;
71. 3) решением руководителя вышестоящего органа по делам о нарушении Правил дорожного движения или правил эксплуатации транспортного средства, повлекшем причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, - на срок до шести месяцев;
72. 4) решением руководителя вышестоящего органа по делам о незаконной организации и проведении азартных игр - на срок до шести месяцев.
73. 5.1. Решение о продлении срока проведения административного расследования принимается в виде определения. В определении о продлении срока проведения административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, основания для продления срока проведения административного расследования, срок, до которого продлено проведение административного расследования. Определение о продлении срока проведения административного расследования подписывается вынесшим его в соответствии с частью 5 настоящей статьи руководителем или его заместителем.
74. 5.2. Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему.
75. 6. По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.
76. Судом достоверно установлено, что обращение [ ФИО 2 ] о необеспечении нормативных показателей горячей воды по адресу: [ Адрес ] то есть информация о факте возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан поступило в государственный орган [ ДД.ММ.ГГГГ ] года.
77. [ ДД.ММ.ГГГГ ] специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. вынесено определение [ Номер ] о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст.6.3 КоАП РФ в отношении ООО «[ "П" ]». [ ... ]
78. До вынесения указанного определения, специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] Лямшаевой С.И. каких либо проверочных мероприятий в отношении ООО «[ "П" ]», указанных в требовании 294 Федерального закона не проводилось.
79. Все мероприятия осуществлены в рамках административного расследования, а именно, проведены лабораторные исследования, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении. [ ... ]
80. Начальником территориального отдела [ ФИО 5 ] было вынесено предписание о проведении санитарно – эпидемиологических экспертиз от [ ДД.ММ.ГГГГ ] [ ... ]
81. [ ДД.ММ.ГГГГ ] начальником территориального отдела [ ФИО 5 ] вынесено определение о назначении санитарно – эпидемиологической экспертизы [ ... ]
82. [ ДД.ММ.ГГГГ ] территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении [ ... ]
83. [ ДД.ММ.ГГГГ ] специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] [ ФИО 6 ] в отношении ООО «[ "П" ]» был составлен протокол об административном правонарушении по ст. 6.5 КоАП РФ.
84. Специалистом-экспертом территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] [ ФИО 6 ] [ ДД.ММ.ГГГГ ] ООО «[ "П" ]» было выдано предписание об устранение выявленных нарушений. [ ... ]
85. В силу ч. 3 ст. 9 Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 02.12.2013) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" Плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов.
86. Согласно ч. 2 ст. 10 Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 02.12.2013) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" Основанием для проведения внеплановой проверки является:
87. 1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;
88. 2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:
89. а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
90. б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
91. в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);
92. 3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
93. Таким образом, судом установлено, что у территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по [ Адрес ] по поступившему обращение [ ФИО 2 ] о необеспечении нормативных показателей горячей воды по адресу: [ Адрес ], то есть информация о факте возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, кроме того нарушено законодательство о санитарно- эпидемиологическим благополучии населения.
94. Доказательств, указывающих на то, что должностное лицо осуществляло проверку юридического лица в соответствии положений Федеральным законом № 294 – ФЗ нет.
95. Не имеется доказательств, указывающих на то, что должностное лицо федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), нарушило требование законодательства о государственном контроле (надзоре), выразившееся в проведении проверки при отсутствии оснований для ее проведения, нарушении сроков проведения проверки, отсутствии согласования внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры, привлечении к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан или организаций либо проведении плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок.
96. Судом второй инстанции достоверно установлено, что должностным лицом обосновано проведено административное расследование, в ходе которого положения Федерального закона № 294 – ФЗ не применяются.
97. Сведения о том, что Лямшаева С.И. совершила правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ объективно не подтверждаются материалами дела.
98. Однако представленные доказательства мировым судьей не исследованы, во внимания не приняты. Сделан необоснованный вывод о наличии состава административного правонарушения, без учета всех обстоятельств дела.
99. На основании ч.1, 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Не устраненные сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
100. В соответствии с п.2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению, при отсутствие состава административного правонарушения.
101. При таких обстоятельствах, суд полагает, что доводы жалобы представителя Лмшаевой С.И. - [ ФИО ] заслуживают внимания, являются обоснованными, жалоба подлежит удовлетворению.
102. Постановление мирового судьи судебного участка [ Адрес ] от [ ДД.ММ.ГГГГ ] (оглашенного [ ДД.ММ.ГГГГ ]) о привлечении к административной ответственности Лямшаеву С.И. по ч.1 ст. 19.6.1 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 3 000 рублей подлежит отмене.
103. Производство по делу следует прекратить за отсутствием в действиях Лямшаевой С.И. состава административного правонарушения
104. На основании изложенного, руководствуясь п.1 п.п. 3 ст.30.7 КоАП РФ, суд

105. Решил:

106. Жалобу представителя Лямшаевой С.И. – [ ФИО ] удовлетворить.
107. Постановление мирового судьи судебного участка № [ Адрес ] [ ДД.ММ.ГГГГ ] (оглашенного [ ДД.ММ.ГГГГ ]) о привлечении Лямшаевой С.И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.6.1 КоАП РФ - отменить.
108. Административное производство в отношении Лямшаевой С.И. об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 19.6.1 КоАП РФ прекратить, по основаниям п.2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ, за отсутствием состава административного правонарушения.
109. Решение вступает в законную силу со дня его принятия.
110. Судья: И.А. Горев

Внеплановая проверка, проводимая органами государственного контроля (надзора) – неприятное событие в жизни любого предпринимателя. Основная причина тому – неожиданность. Если о проведении плановой проверки предприниматель может узнать заблаговременно, посетив соответствующий раздел официального сайта Генпрокуратуры РФ, то внеплановая проверка может, что называется, «свалиться, как снег на голову».

А это означает, что возникли некие обстоятельства, привлекшие внимание проверяющих к осуществляемой предпринимателем деятельности.

В большинстве случаев таким обстоятельством является поступление в контрольно-надзорный орган жалоб, обращений и заявлений граждан, организаций, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

А) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

Б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

В) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Другими основаниями для проведения внеплановой проверки могут являться истечение срока исполнения ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения, а также требование прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Общий порядок проведения внеплановых проверок регламентирован Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее- Закон № 294-ФЗ).

Но на практике предприниматели часто путают проведение внеплановой проверки с административным расследованием, при проведении которого нормы Закона № 294-ФЗ применению не подлежат.

Сложность здесь заключается в совпадении отдельных правовых норм Закона № 294-ФЗ и КоАП РФ, не противоречащих, друг другу, но влекущих выбор приоритетности одной из них в зависимости от усмотрения контролирующего органа в каждом отдельном случае. В частности, существует определенное сходство оснований и поводов для применения этих двух процедур.

Так, например, сходным основанием и поводом для применения внеплановой проверки и административного расследования являются обращения и заявления физических, юридических лиц, государственных органов, сообщения в средствах массовой информации содержащие определенные сведения и факты.

Сходство проявляется и в аналогии видов мероприятий, проводимых в ходе проверок и процессуальных действий, проводимых в ходе административного расследования (отбор проб и образцов, проведение исследований, привлечение экспертных организаций для дачи заключений, осмотр территорий, помещений и т.д.)

По этой причине на практике встречаются случаи подмены процедуры организации и проведения внеплановой проверки субъекта предпринимательской деятельности возбуждением контрольно-надзорными органами административного расследования.

Однако разница между этими видами контроля есть и весьма существенная.

В первую очередь – это разные процессуальные основания. Внеплановая проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя контрольно-надзорного органа (ч. 1 ст. 14 Закона № 294 ФЗ), административное расследование - на основании определения уполномоченного должностного лица контрольно-надзорного органа о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования ().

Проведение административного расследования не требует предварительного уведомления лица о возбуждении в его отношении него производства по делу об административном правонарушении. О проведении внеплановой выездной проверки лицо должно быть уведомлено проверяющим органом не менее чем за двадцать четыре часа до начала проверки (ч. 16 ст. 10 Закона № 294-ФЗ).

Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ по-разному регламентируют порядок отбора проб и образцов (согласно , при отборе проб и образцов обязательно составление протокола, предусмотренного , в то время как Закон № 294-ФЗ и административные регламенты таких требований не содержат - достаточно составления акта лицом, проводящим проверку);

Закон № 294-ФЗ предусматривает дополнительные, по сравнению с КоАП РФ, требования к экспертам и экспертным организациям - в этом качестве не могут быть привлечены те, кто состоит в гражданско-правовых и трудовых отношениях с лицом, в отношении которого проводится проверка, (нарушение данного требования влечет недействительность результатов проверки);

Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ предусматривают разный порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений (КоАП предполагает обязательное участие при осмотре двух понятых, тогда как Закон № 294-ФЗ такого требования не содержит);

Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ предусматривают разный порядок оформления результатов проведенных контрольных мероприятий: по результатам проверки в обязательном порядке оформляется акт проверки и может быть вынесено предписание об устранении выявленных нарушений. По результатам административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Существуют и иные различия внеплановой проверки и административного расследования, которые влияют на порядок реализации предпринимателями и контролирующими органами взаимных прав и обязанностей.

Если основная задача внеплановой проверки – оценка достоверности содержащихся в поступивших жалобе, обращении, заявлении сведений и фактах нарушения проверяемым лицом обязательных требований, то проведение административного расследования направлено на установление обстоятельств уже совершенного лицом административного правонарушения , их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление.

Соответственно, порядок проведения административного расследования, процессуальные права и обязанности административного органа и лица, привлекаемого к административной ответственности, процессуальные особенности оформления результатов административного расследования отличаются от процедуры внеплановой проверки.

Необходимо иметь в виду, что отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки, предусмотренных Федеральным законом № 294-ФЗ, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении .

И наоборот, проведение внеплановой проверки не всегда влечет за собой возбуждение дела об административном правонарушении и проведение административного расследования.

Следует помнить, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом контролирующего органа лишь при условии, что имеются достаточные данные , указывающие на наличие события административного правонарушения . В таких случаях уполномоченное должностное лицо получает повод к возбуждению дела об административном правонарушении немедленно, даже при отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки.

Ситуация из практики:

Обстоятельства дела: Постановлением судьи Салехардского городского суда, оставленным без изменения решением суда Ямало-Ненецкого автономного округа, ГКУ ЯНАО «Дирекция по развитию гостинично-туристического комплекса» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного , и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа.

Основанием для привлечения учреждения к административной ответственности явилось нарушение им п. 1 ст. 17 Федерального закона от 30 марта 1999 года N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» при организации питания населения в специально оборудованных местах (столовых, ресторанах, кафе, барах и других), в том числе при приготовлении пищи и напитков, их хранении и реализации населению, для предотвращения возникновения и распространения инфекционных заболеваний и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений).

В протоколе об административном правонарушении, составленном в отношении учреждения должностным лицом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО указано на нарушение учреждением санитарно-эпидемиологических требований: п. 9.6, п. 6.5, п. 4.5, п. 6.18, 5.10, 15.1 СП 2.3.6-1079-01, п. 1.9.15.1 и п. 1.9.15.5 СанПиН 2.3.2. 1078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов» при организации общественного питания населения в принадлежащем ему ресторане.

Обжалуя состоявшиеся по делу судебные акты, учреждение сослалось на то, что Управлением Роспотребнадзора по ЯНАО была проведена внеплановая проверка учреждения в нарушение требований Закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужили формальные признаки административного правонарушения, описанные в жалобе потерпевших Х. и Б. Полагало, что на момент принятия решения о возбуждении административного производства данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, отсутствовали.

Постановление Суда Ямало-Ненецкого автономного округа надзорная жалоба учреждения оставлена без удовлетворения, состоявшиеся по делу судебные акты нижестоящих судов – без изменения.

Суд надзорной инстанции указал, что Салехардским городским судом в постановлении и судьей суда Ямало-Ненецкого автономного округа на основе полной и всесторонней оценки собранных по делу доказательств был сделан правильный вывод о том, что в действиях учреждения содержится состав административного правонарушения, предусмотренный .

Из материалов дела следует, что в Управление Роспортебнадзора по ЯНАО поступило заявление гражданина Х. об отравлении готовой продукцией, приобретенной им в ресторане гостиницы «Юрибей», принадлежащей учреждению. Данное заявление послужило основанием для возбуждения в отношении учреждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В материалах административного дела имелось определение о возбуждении в отношении учреждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, составленное уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО.

Суд указал, что поскольку органы Роспотребнадзора располагали на момент принятия решения о возбуждении административного производства и проведения административного расследования данными о наличии события административного правонарушения, возбуждение дела об административном правонарушении без проведения внеплановой проверки является правомерным.

Однако в том случае, если в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя ведется производство по делу об административном правонарушении, такая обязанность у него отсутствует. Более того, лицо, привлекаемое к административной ответственности, вправе не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), и на данное лицо распространяется презумпция невиновности и вытекающие из нее правила распределения бремени доказывания ().

Важно то, что административное расследование может проводится только в рамках возбужденного административным органом дела об административном правонарушении . Соответственно, если проверяющий ознакомил предпринимателя с определением о возбуждении дела об административном расследовании и проведении административного расследования, с этого момента он получил процессуальный статус лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. А значит, изменились его права и обязанности.

Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда такое определение в материалах административного дела имеется, но в действительности суды делают вывод о фактическом проведении административным органом внеплановой проверки.
Ситуация из практики:

Обстоятельства дела : ИП обратился в Сегежский городской суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенного в его отношении начальником территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Республике Карелия в Сегежском, Беломорском, Кемском и Лоухском районах.

Оспариваемое постановление было составлено по результатам рассмотрения протокола по делу об административном правонарушении, предусмотренном .
Основанием для составления протокола, в свою очередь, послужило то обстоятельство, что в ходе проведенной внеплановой выездной проверки в помещении кафе индивидуального предпринимателя, были установлены нарушения санитарно-эпидемиологических требований к организациям общественного питания.

Постановлением судьи Сегежского городского суда Республики Карелия , оставленным без изменения решением Верховного суда Республики Карелия, производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 6.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП прекращено за отсутствием события административного правонарушения.

При рассмотрении дела судья пришел к выводу, что представленные должностным лицом доказательства получены с нарушением закона, поскольку в материалах дела отсутствует распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки, согласованное с органами прокуратуры, следовательно они не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Судья признал необоснованным довод административного органа о проведении в отношении ИП административного расследования.
При этом, суд исходил из того, что в соответствии с частью 1 в случаях, если после выявления административного правонарушения, в том числе в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Между тем, с момента возбуждения в отношении ИП дела об административном правонарушении и до составления протокола об административном правонарушении никаких процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, должностным лицом органа Роспотребнадзора не проводилось.

Суд пришел к выводу, что фактически в отношении индивидуального предпринимателя была осуществлена внеплановая проверка, которая должна была проводиться с соблюдением требований Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Поскольку в материалах дела отсутствовали сведения о том, что ИП в установленном законом порядке уведомлялся о проведении в отношении него внеплановой проверки, что такая проверка была согласована с органом прокуратуры, суд расценил это как допущенные административным органом грубые нарушения Федерального закона № 294-ФЗ и прекратил производство по делу.

(http://sudact.ru/...&_=1402685536388&snippet_pos=0 " >Решение Верховного суда Республики Карелия от 27.11.2012 по делу N 12-143/2012
Таким образом, практика показывает, что возбуждение дела об административном правонарушении не всегда свидетельствует о фактическом проведении административного расследования. В каждом случае необходимо выяснять какие именно процессуальные действия, требующие значительных временных затрат были совершены административным органом в целях установления состава административного проступка.

Что это за процессуальные действия?
К их числу следует отнести действия уполномоченного должностного лица, связанные, например, с:
- получением объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаний потерпевшего и свидетелей (ст. 26.3 КоАП), если получить данные объяснения или показания при составлении протокола невозможно;
- назначением экспертизы (ст. 26.4 КоАП);
- отбором проб и образцов, необходимых для проведения экспертизы (ст. 26.5 КоАП);
- необходимостью получения показаний специальных технических средств (ст. 26.8 КоАП);
- направлением в соответствующие территориальные органы и исполнением ими запросов и поручений (ст. 26.9 КоАП);
- истребованием сведений (ст. 26.10 КоАП).

Административное расследование в обязательном порядке должно сопровождаться осуществлением уполномоченным должностным лицом хотя бы одного из вышеперечисленных процессуальных действий. Совершение таких действий должно подтверждаться соответствующими материалами дела (например, письменными объяснениями участника дела, определением о назначении экспертизы, протоколом отбора образцов, запросами, поручениями, письменными требованиями о представлении сведений), оформленными должностным лицом, в производстве которого данное дело находится.

Прочитав статью, многие предприниматели, возможно, зададутся вопросом: для чего нам знать все эти сходства и различия, если результат проведения как административного расследования, так и внеплановой проверки, может быть одинаковым – постановление по делу об административном правонарушении?

Все очень просто. Пункт 3 прямо предусматривает, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, в случае, если доказательства при проведении внеплановой проверки были получены с нарушением норм Закона № 294-ФЗ, то такие доказательства не могут быть использованы и в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Исключение из дела об административном правонарушении доказательств, полученных проверяющим органом с нарушением закона, может позволить предпринимателям отстоять в суде свои права и законные интересы и, возможно, избежать уплаты административных штрафов, размеры которых в последние годы неизменно увеличиваются.

Не вызывает сомнения и то обстоятельство, что более четкое законодательное решение по разграничению порядка проведения внеплановой проверки и административного расследования, способствовало бы оптимизации правового регулирования контрольно-надзорной деятельности, укреплению законности, сокращению коррупционной составляющей в деятельности контролирующих органов.

Приступая к изучению материала, содержащего сведения о преступлении, изначально выявленного и задокументированного в рамках административно-юрисдикционной деятельности, следователь (дознаватель), в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ, обязан провести по нему проверку. Специфика данной проверки заключается в анализе представленного материала на соответствие соблюдения процедур применения мер обеспечения административного производства и сбора доказательств, нормам регламентированным КоАП РФ.

Административный кодекс содержит ряд норм, позволяющих провести мероприятия направленные на собирание доказательств о правонарушении связанном с незаконным оборотом наркотиков.

Так, глава 26 КоАП РФ называется «Предмет доказывания. Доказательства. Оценка доказательств», регламентирует:

Обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении (ст. 26.1.КоАП РФ);

Доказательства (ст. 26.2.КоАП РФ);

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей (ст. 26.3 КоАП РФ);

Экспертиза (ст. 26.4 КоАП РФ);

Взятие проб и образцов (ст. 26.5 КоАП РФ);

Вещественные доказательства (ст. 26.6 КоАП РФ);

Документы (ст. 26.7 КоАП РФ);

Показания специальных технических средств (ст. 26.8 КоАП РФ);

Поручения и запросы по делу об административном правонарушении (ст. 26.9 КоАП РФ);

Истребование сведений (ст. 26.10 КоАП РФ);

Оценка доказательств (ст. 26.11 КоАП РФ).

При выявлении признаков правонарушения действующее законодатель­ство возлагает обязанность на уполномоченных должностных лиц правоохранительных органов пресечь правонарушение и применить меры обеспечения производства, которые позволяют в установленной законом форме задокументировать, сохранить и представить доказательства, подтверждающие, либо опровергающие сомнения и подозрения должностных лиц на совершение правонарушений в сфере незаконного оборота наркотиков.

Меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, представлены в главе 27 КоАП РФ, в которой регламентированы:

Меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении (ст. 27.1 КоАП РФ)

Доставление (ст. 27.2 КоАП РФ)

Административное задержание (ст. 27.3 КоАП РФ)

Протокол об административном задержании (ст. 27.4 КоАП РФ)

Сроки административного задержания (ст. 27.5 КоАП РФ)

Место и порядок содержания задержанных лиц (ст. 27.6 КоАП РФ)

Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7 КоАП РФ)

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ)

Досмотр транспортного средства (ст. 27.9 КоАП РФ)

Изъятие вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ)

Оценка стоимости изъятых вещей и других ценностей (ст. 27.11 КоАП РФ)

Отстранение от управления транспортным средством, освидетельствование на состояние алкогольного опьянения и медицинское освидетельствование на состояние опьянения (ст. 27.12 КоАП РФ)

Медицинское освидетельствование на состояние опьянения(ст. 27.12.1 КоАП РФ)

Задержание транспортного средства (ст. 27.13 КоАП РФ)

Задержание судна, доставленного в порт Российской Федерации (ст. 27.13.1 КоАП РФ)

Арест товаров, транспортных средств и иных вещей (ст. 27.14 КоАП РФ)

Арест судна, доставленного в порт Российской Федерации (ст. 27.14.1 КоАП РФ)

Привод (ст. 27.15 КоАП РФ)

Временный запрет деятельности (ст. 27.16 КоАП РФ)

Срок временного запрета деятельности (ст. 27.17 КоАП РФ)

Залог за арестованное судно (ст. 27.18 КоАП РФ)

Помещение в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации (ст. 27.19 КоАП РФ)

Следует помнить, что изъятие предметов и вещей не только пресекает правонарушение, но и создает условия обеспечения производства по делу об административном правонарушении. До вынесения решения по делу должностные лица (указанные в ст. 28.3 КоАП), реализующие установленные законом полномочия по применению превентивных мер, в целях обеспечения производства по делу об административном правонарушении, вправе изымать у нарушителя вещи и документы, налагать арест на имущество, задерживать транспортное средство и т.д. (перечисленные в ст. 27.1 КоАП) именно потому, что все подобные меры не являются санкцией за совершенное правонарушение, не связаны с лишением имущества.

Вместе с этим, применение мер ограничивающих права граждан на основании действующих законов, обязывает сотрудников государственных органов разъяснить гражданину, на основании каких законов он ограничен в его права. Однако это не ограничивает право гражданина реализовать свои конституционные права, вытекающие из положений части 2 ст. 46 Конституции РФ, и обжаловать действия должностных лиц.

Выявленные сотрудниками ОВД факты, задокументированные путем применения мер обеспечения производства, подлежат незамедлительному докладу руководителю органа дознания и регистрации. Проверка по таким материалам проводится в рамках действующего КоАП РФ.

При установлении подозрений на наличие признаков противоправного деяния, документирование их в рамках КоАП РФ, доказывание виновности возлагается на государственных должностных лиц правоохранительного органа, это значит, что лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (презумпция невиновности ст. 1.5 КоАП РФ).

Только наличие доказательств, собранных уполномоченным участником процесса в пределах соблюдения требований главы 26 КоАП РФ, позволяет при их оценке сделать вывод о наличии административного или уголовно-наказуемого деяния.

Следует помнить, что в административном законодательстве, изъятие из оборота вещей и предметов, в том числе и с остатками наркотических средств, производится с обязательным участием понятых, незаинтересованных в проведении таких мероприятий, с разъяснением им прав участника проведения процессуального действия (ст. 25.7 КоАП). Соблюдение процедуры изъятия является основополагающим моментом в придании изымаемым предметам и вещам допустимости и относимости, предъявляемых законом к доказательствам.

Отсутствие правовых оснований к личному досмотру, досмотру вещей и транспортного средства или отобранию образцов, может явиться основанием к признанию таких доказательств, полученными с нарушением закона, а, следовательно, не имеющими юридической силы и доказательственного значения (ч. 3 ст. 26.2 КоАП). Например, при выявлении и изъятии наркотиков при досмотре автомобиля (ст.27.9КоАП), поводом к досмотру транспортного средства могут служить нарушения Правил дорожного движения, допущенные водителем, установленные сотрудниками ГИБДД, или выявленные нарушения правил допуска транспортного средства к эксплуатации в рамках реализации полномочий в сфере административной деятельности по регистрации и техническому осмотру.

Перед проведением личного досмотра, досмотра вещей и транспортных средств (при наличии оснований полагать, что совершается административное правонарушение) лицу – правонарушителю, должно быть предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. И хотя нормы КоАП РФ не содержат указаний на этому поводу, такая обязанность сотрудников правоохранительных органов вытекает из текста примечания к ст. 6.8 КоАП РФ, в которой говорится: «Лицо, добровольно сдавшее приобретенные без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги или растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, освобождается от административной ответственности за данное административное правонарушение».

Изъятые вещества (или предметы), указывающие на наличие наркотических или психотропных веществ или их следов, описываются в протоколе (изъятия, или иных видов досмотра) с указанием характерных особенностей цвета, запаха. Они подлежат упаковке, позволяющей исключить возможность их повреждения и обеспечения сохранения следов, на ней делается поясняющая запись о дате и месте их изъятия и установочных данных лица, у которого произведено их изъятие и данные должностного лица. Таким образом, предметам и вещам придается относимость, которая связывает изъятые предметы и вещи с конкретным лицом или делом.

Изымаемые предметы и вещи подлежат опечатыванию и скреплению подписью должностного лица, производящего их изъятие, установочными данными и подписями понятых и лица, у которого они изымаются. Таким образом, предметам и вещам придается допустимость.

Такая процедура позволяет в полной мере выполнить предписания закона, необходимые для доказывания принадлежности данного вещества конкретному лицу. Процедура исключает возможность подмены изъятого вещества или предметов, содержащих на себе его следы.

Изъятые из оборота наркосодержащие и психотропные вещества после доставления в органы внутренних дел или госнаркоконтроля подлежат не­замедлительному направлению в экспертное подразделение или сдаче в ка­меру хранения с приобщением к материалам проверки постановления или квитанции о приеме их в камеру хранения. (п.7 Инструкции, утвержденной приказом МВД РФ №840 от 9.11.1999 г.)

Дальнейшая процедура собирания и представления доказательств по делу проводится в порядке главы 26 КоАП.

При необходимости доказывания принадлежности вещества конкретному лицу, производится отбор образцов, проб и смывов с рук, по которым назначаются экспертные исследования. Порядок и процедура оформления таких процессуальных документов соответствует требованиям, предъявляемым к изъятию предметов и вещей и проведению личного обыска.

В момент изъятия или после завершения оформления мер обеспечения производства по делу, от граждан, задержанных на месте, а также свидетелей могут отбираться объяснения (ст. 26.3 КоАП), целью которых является закрепление выявленных фактов или получение новых доказательств по делу.

Должностным лицом, производящим административное производство, могут даваться поручения и направляться запросы в другие органы (например, в поликлиники с целью установления факта употребления лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства). Такие поручения являются обязательными и должны быть исполнены в течение 5 дней (ст. 26.9 КоАП РФ). Их неисполнение влечет административную ответственность в порядке ст. 17.7 КоАП РФ.

Особенностью доказывания наличия или отсутствия правонарушений, связанных с изготовлением, перевозкой, хранением наркотических средств или психотропных веществ, а также их аналогов (ст. 6.8 КоАП), является обязательное назначение и производство экспертизы (ст. 26.4 КоАП).

Определение о назначении экспертизы выносится в порядке статьи 26.4 КоАП, с обязательным объявлением его лицу, подозреваемому в совер­шении правонарушения.

На разрешение эксперта ставятся вопросы, которые позволят определить химический состав изъятого вещества или его аналога, а так же установить его вес. В определении о назначении экспертизы должно содержаться разрешение лица, назначившего экспертизу, на видоизменение и использование вещества в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований (ст. 10 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»).

Определение подлежит объявлению эксперту под роспись, с предупреждением его об ответственности за заведомо ложные выводы.

Если результатами экспертизы вещество будет признано наркотическим или психотропным, а его вес – относится к значительному, крупному размеру, или особо крупному, административное производство прекращается в связи с установлением признаков преступления, а следовательно, отсутствием административного правонарушения. Прекращение административного производства оформляется постановлением в порядке статьи 24.5 КоАП РФ и правилам пункта 3 абзаца 2 ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ.

Прекращение дела об административном производстве по вышеуказанным основаниям, обязывает сотрудника правоохранительных органов подготовить рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ).

Именно рапорт сотрудника органа дознания, подтвержденный мате­риалами административного производства указывающими на признаки преступления, является поводом для начала уголовно-процессуальной деятельности, и основанием для регистрации материалов и дальнейшего рассмотрения их в порядке статей 144, 145 УПК РФ.

В последнее время широкое распространение получило выявление фактов изготовления наркотических веществ из семян мака и иных веществ и препаратов, находящихся в свободной реализации в торговой сети. Однако выявление таких сотрудниками ОВД затруднено, ввиду наличия прав граждан на неприкосновенность жилища, закрепленных в статье 25 Конституции РФ, которыми искусно пользуются изготовители, потребители и сбытчики наркотиков.

Проживание с такими гражданами по соседству приносит беспокойство не только многочисленными посетителями, шумными разборками, нарушающими общественный порядок, но и ядовитыми вредными запахами ацетона.

Отсутствие полномочий беспрепятственного вхождения в жилище создало благоприятные условия для организации притонов в жилых помещениях для потребления наркотических и сильнодействующих веществ и распространения наркотиков.

Лица, допускающие изготовление и потребление наркотиков, толкуют статью 25 Конституции РФ в своих интересах и ставят вопрос о недопустимости проникновения в жилище представителей государственных органов без разрешения собственника. В то время, как конституционная норма указывает на недопустимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц или в порядке, установленном действующим законодательством, или на основании судебного решения.

Регламентации процедуры «разрешения лиц, проживающих в жилище, войти в него», действующее законодательство не дает. На практике вхождение в жилище сотрудники полиции оформляют письменным согласием лица, проживающего в домовладении.

Посещение жилища и согласие на вхождение в него должно иметь правовое обоснование. Неправомерное вхождение в жилище может повлечь за собой не только признание полученных доказательств недопустимыми, но и постановку вопроса о незаконном проникновении в жилище против воли проживающих в нем лиц уголовно-наказуемым деянием (ст. 139 УК РФ).

Одним из наиболее распространенных поводов посещения граждан представителями ОВД по месту жительства являются обращения граждан в государственные органы с жалобами. В целях защиты нарушенных прав статья 33 Конституции РФ предоставляет каждому гражданину право обратиться в государственные органы и должностным лицам и требовать пресечения нарушений их прав.

Таким образом, Конституция РФ гарантирует не только право неприкосновенности жилища, но и право каждого гражданина на пресечение и предупреждение нарушенных прав. Действующие законы возлагают на государственные органы обязанность проверить такие обращения граждан и принять меры к восстановлению нарушенных прав граждан.

Порядок и процедура рассмотрения заявлений и сообщений граждан регламентирована Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Закон регулирует правоотношения, связанные с реализацией гражданами РФ закрепленных Конституцией РФ прав на обращение в государственные органы (ст. 1). Именно данный закон устанавливает порядок рассмотрения обращений граждан и распространяет свое действие на все обращения граждан, за исключением заявлений, указывающих на признаки преступлений. Как показывает анализ заявлений и обращений, на момент поступления заявления или обращения гражданина, в значительной их части не содержатся сведения, указывающие на признаки преступления или правонарушения, и изложенные в обращении сведения не дают оснований сделать вывод о наличии административного или, тем более, уголовно-наказуемого деяния. В то же время, они содержат сведения о нарушении правил общежития многочисленными посетителями, шумными разборками и зловонными запахами. Таким образом, у гражданина возникает право обращения в государственные органы, а у государственных органов – обязанность, проверить такие обращения, в том числе и путем посещения граждан по месту жительства и проведения опросов жителей и нарушителей.

Таким образом, рассмотрение предложений и жалоб осуществляется в сфере административной деятельности полиции. В ходе проведения проверки по обращению сотрудники ОВД имеют право проверить изложенные обстоятельств не только путем истребования необходимых документов, но и путем посещения по месту жительства, в том числе и вхождение в жилище, с согласия проживающих в нем лиц, получения показаний граждан.

При указанных обстоятельствах и во избежание эксцессов, согласие проживающих на вхождение в жилище целесообразно оформлять собственноручными письменными подтверждениями лиц, проживающих в жилище, что исключит в дальнейшем необходимость доказывания правомерности вхождения в него представителей органов исполнительной власти.

В числе других обоснований правомерности посещения граждан по месту жительства могут быть совместные мероприятия сотрудников контролирующих органов в сферах энергонадзора (ст. 23.30 КоАП РФ), органов государственной жилищной инспекции (ст. 23.55 КоАП РФ), органов строительного надзора (ст. 23.56 КоАП РФ), органов защиты растений (ст. 23.16 КоАП РФ), карантинного надзора (ст. 23.15 КоАП РФ), госпожнадзора (ст. 23.34 КоАП РФ) и др.

Взаимодействие с контролирующими органами целесообразно оформлять планами совместных мероприятий или письменным обращением контролирующих органов в ОВД об оказании помощи и содействия при проведении контрольных мероприятий и поддержания общественного порядка при их осуществлении.

При проведении таких мероприятий, посещениях жилища, офисных помещений сотрудники полиции могут стать непосредственными очевидцами нарушений действующего законодательства, в том числе изготовления и потребления наркотических средств из семян мака, гашиша и др. и в таком случае они обязаны пресечь правонарушение и применить меры обеспечения производства (ст.27.1 КоАП РФ).

Обнаружение такого факта еще не доказывает наличие незаконного изготовления или хранения наркотических веществ и требует специальных познаний, которыми обладают экспертные подразделения. Получить такие доказательства возможно только путем изъятия приготовленного вещества и орудий его производства, на которых остались его следы, и проведения экспертизы. Процедура собирания и представления доказательств по таким фактам проводится на общих основаниях в порядке, регламентированном главой 26 КоАП РФ.

Наряду с назначением экспертизы (ст. 26.4 КоАП), определяющей химический состав изъятого вещества криминалистическая экспертиза материалов, веществ и изделий (КЭИВИ), может быть назначена экспертиза на предмет наличия наркотического опьянения лиц, задержанных на месте. В рамках административного производства могут быть отобраны образцы, пробы и смывы (ст. 26.5 КоАП) и проведена экспертиза по установлению химического состава обнаруженных веществ.

В отношении владельцев земельных участков допускающих не только факты непринятия мер по уничтожению карантинных растений, но и культивирования наркосодержащих растений, предусмотрена административная ответственность ст. 10.5 КоАП РФ. Ответственность за такие действия несут владельцы личных подсобных хозяйств, фермеры, а так же должностные лица сельскохозяйственных коммерческих организаций, на которых возложены должностные обязанности по уничтожению дикорастущих растений, и юридические лица, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм хозяйствования, после вынесения им официального предостережения об уничтожении дикорастущих растений.

Отличия дикорастущих растений от их культивирования их устанавливаются путем визуального осмотра земельного участка, на котором выращиваются запрещенные к возделыванию наркосодержащие растения. Однако в отличие от дикорастущих, культивированные растения произрастают рядами, либо такие кусты оставлены между рядами полезных растений, почва вокруг них взрыхлена, удалены сорняки, наркотические растения подвязаны и политы, могут быть замаскированы среди полезных растений и т.д.

В протоколе осмотра территории фиксируется количество произрастающих растений, их размер. Изымаемые растения упаковываются, опечатываются с поясняющими записями о месте и времени их изъятия, скрепляются подписями должностных лиц и понятых участвующих в осмотре. В процессе фиксации может применяться фото- и видеосъемка, что отражается в протоколах.

Заключение эксперта о принадлежности культивируемого растения к категории наркосодержащих (опийный мак, конопля), а количество превышающее крупный размер, дает правовые основания к прекращению административного производства с вынесением постановления (п.3 абз.2 ч. 1 ст. 29.9 КоАП) и подготовке рапорта о выявлении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ). Рапорт подлежит регистрации в КУСП дежурной части и докладу руководителя органа дознания. Дальнейшее рассмотрение сообщений осуществляется в порядке, регламентированном УПК РФ.

При этом следует иметь в виду, что УПК РФ не допускает получения и представления доказательств в рамках уголовно-процессуальной деятельности на основании норм КРФоАП, как и КРФоАП не допускает применения норм УПК РФ в рамках административно-юрисдикционной деятельности.

Недопустимо после применением мер обеспечения производства предусмотренных ст. 27.1 КРФоАП не принятия решения о прекращении административного производства, переходить к сбору и представлению доказательств на основании норм УПК РФ, также как недопустимо после оформления протокола осмотра места происшествия оформленного на основании статей 164, 166, 177 УПК РФ, без принятия процессуального решения в рамках уголовно-процессуальной деятельности, переходить к сбору доказательств в рамках КРФоАП. Например, оформив протокол осмотра по правилам ст. 164, 177 УПК РФ нельзя назначать экспертизу по правилам статьи 26.4 КРФоАП.