3. Проблемы квалификации мошенничества

3.1 Отличие мошенничества от нарушений гражданско-правового характера

Расширение сферы жизнедеятельности общества в свете новых социально-экономических условий в России повлекло за собой появление нетрадиционных форм мошенничества, что потребовало их осмысления и совершенствования правоприменительной практики, так как часть этих преступлений ошибочно оценивается как гражданско-правовые деликты и остается за рамками уголовно-правового регулирования. Несмотря на кажущуюся «простоту» состава преступления, споры, возникающие в судебно-следственной практике при отграничении мошенничества от иных правонарушений, не прекратились. Причиной этих споров как представляется, является, прежде всего, несовершенство нормы об ответственности за мошенничество, содержащейся в ст. 159 УК РФ.

Наиболее сложной является в юридической литературе считается проблема отграничения мошенничества от правонарушений гражданско-правового характера при совершении различного рода сделок (купли – продажи, залога, поручения, кредитного договора и др.)1.

Неисполнение принятых на себя лицом гражданско-правовых обязательств является наиболее распространенным в практике примером совершения хищения путем злоупотребления доверия2. Однако невыполнение стороной таких обязательств по договору далеко не всегда свидетельствует о намерении преступления3.

В процессе правовой оценки в случаях неисполнения принятых на себя обязательств необходимо учитывать, что любая предпринимательская деятельность сопряжена с риском. В частности невыплата дивидендов по акциям может быть вызвана необходимостью вложения привлеченных денежных средств в производство, а вовсе не являться свидетельством преступного злоупотребления доверием акционеров со стороны эмитента.

Отличием мошенничества от неисполнения гражданско-правового обязательства вследствие предпринимательского риска могут в частности, являться фактические обстоятельства дела, свидетельствующие о заведомом отсутствии у обвиняемых в мошенничестве лиц намерениях исполнить взятые на себя договорные обязательства (связанные, в частности с оплатой поставленного товара, возвратом полученного кредита, предоставлением услуг). К таковым, могут например, относиться обстоятельства, которые подтверждают отсутствие у лица реальной возможности исполнения взятых на себя обязательств, использование для уклонения от исполнения таких обязательств надуманных. Не подтвержденных какими-либо документами причин либо обоснование невозможности исполнения взятого на себя лицом обязательства путем предоставления контрагентом поддельных документов, или создание видимости исполнения договорных обязательств путем предоставления фиктивных платежных документов, поддельных векселей и т.п.

Необходимым условием для привлечения к уголовной ответственности является заведомое отсутствие у данного лица намерения исполнять свои обязательства. То есть умысел на безвозмездное завладение чужим имуществом должен появиться у виновного до момента передачи ему этого имущества. В противном случае последующее обращение его в собственность или в собственность третьих лиц должно квалифицироваться как присвоение вверенного имущества. Таким образом, преступление часто имеет вид законной гражданско-правовой сделки и основной проблемой при решении вопроса о наличии или отсутствии в действиях обвиняемых состава мошенничества является оценка доказательств прямого умысла у лица на противоправное завладение чужим имуществом или правом на него.

Здесь необходимо иметь в виду следующие обстоятельства. Во-первых, обман и злоупотребление при мошенничестве как способы хищения чужого имущества или приобретение право на чужое имущество должны наличествовать уже в момент получения имущества или приобретения на него права. Во-вторых, необходимо, чтобы уже в этот момент виновное лицо имело умысел безвозмездно завладеть чужим имуществом (правом на имущество) и не выполнять принимаемых по договору обязательств (передать вещь, вернуть долг, выполнить поручение, возвратить денежную сумму, полученную по кредитному договору и т.д.). Об обмане в намерениях при заключении гражданско-правового договора могут свидетельствовать создание лжепредприятий, исключительно с целью получения кредита, другого имущества и завладения им, очевидном уже в момент заключения сделки невозможность исполнения принимаемого на себя обязательства, действия виновного. До завладения и после завладения имуществом, направленные на облегчение уклонения от возврата долга и т.п.

Однако в случае получения кредита, но использования его не на целевые нужды предприятия (например, когда кредит брался для целей пополнения оборотных средств) действия заемщика, по такому «нецелевому» использованию не являются достаточным для наличия в них состава хищения денежных средств. Указанные действия сами по себе являются лишь нарушением условий кредитного договора и дают право кредитной организации потребовать досрочного и полного погашения кредита, а не привлекать заемщика к уголовной ответственности за мошенничество.

Если мошенничество внешне выражается в частно – правовом договоре, необходимо, что бы мошенник в момент совершения сделки и завладения имуществом или приобретения права на него не имел намерения осуществить услугу или иным образом обеспечить обязательство. В данном случае налицо мошеннический обман в намерениях. А частно – правовая сделка здесь – лишь внешнее проявление мошеннического завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке.

Как представляется, может рассматриваться как мошеннический, обман при заключении сделки относительно обеспеченности выполнения принятых обязательств, предоставление при этом заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо о финансовом состоянии предпринимателя. Однако в любом случае следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Так, в случаях создания коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющего целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, содеянное полностью охватывается составом мошенничества. Указанные деяния следует дополнительно квалифицировать по статье 173 УК РФ как лжепредпринимательство, только в случаях реальной совокупности названных преступлений, когда лицо получает также иную, не связанную с хищением, имущественную выгоду (например, когда лжепредприятие создано лицом не только для совершения хищений чужого имущества, но и в целях освобождения от налогов или прикрытия запрещенной деятельности, если в результате указанных действий, не связанных с хищением чужого имущества, был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предусмотренный статьей 173 УК РФ).

Если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует. В тех случаях, когда указанные действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 159 и 238 УК РФ1.

Необходимо также сказать и о том, что использование в целях совершения хищения вывески хозяйствующего субъекта – юридического лица или частного предпринимателя, позволило маскировать мошенничество и придавать хищению видимость финансово – хозяйственной деятельности. Завладение чужим имуществом осуществляется от имени юридического лица по различного вида договорам: вкладов, поручения, оказания услуг и т.д. Определить при этом наличие обмана, возможно только путем установления умысла на совершение хищения в момент завладения чужим имуществом.

После завладения чужим имуществом оно формально становится собственностью юридического лица, от имени которого действуют мошенники. Оно может продать это имущество, выдать в качестве ссуды и т.д. Такие действия мошенников могут выражаться в целой цепочке сделок. При этом причиненный ущерб представляется как результат неудачной финансово – хозяйственной деятельности, а не хищения. В качестве виновных в невыполнении обязательств могут быть выставлены подставные физические или юридические лица. Установить при этом умысел на совершение хищения у руководителей юридического лица непросто2.

Мошенники не прячутся, завладев чужим имуществом, не скрываются с ним, а всячески демонстрируют желание работать над возмещением ущерба, стремясь снять претензии кредиторов, сами становятся инициаторами процедуры банкротства юридического лица, использованного для совершения хищения.

Возможен случай, когда мошенниками создается «добропорядочная» фирма, заключающая с различными компаниями договоры на поставку товаров этим компаниям. В первый месяц делаются небольшие заказы, и они почти всегда полностью оплачиваются. На второй месяц заказы делаются уже в больших объемах, но стоимость их оплачивается не полностью, а в размере около одной четверти. В течение третьего месяца, используя появившееся доверие к фирме, установившееся в результате четкой оплаты за предыдущие заказы, берутся товары на большие суммы, после чего мошенники скрываются.

Такое мошенничество требует несколько месяцев для совершения мошеннических операций. Используются и более быстротечные варианты. Это происходит следующим образом. Скупается преуспевающая, пользующаяся доверием фирма. Однако об изменении в составе основных акционеров не афишируется, т.е. продолжается деятельность под маской прежнего кредитоспособного владельца. В дальнейшем фирма закупает большое количество товаров у прежних поставщиков и у новых. После получения заказов товары продаются, а мошенники скрываются.

Порой мошенники, пытаясь отсрочить оплату, делают новый заказ. Такой психологический прием нередко им удается, поскольку партнер считает, что, во-первых, тем самым новый контракт укрепляет связи с клиентом; во-вторых, при получении нового заказа возникает уверенность в финансовых возможностях клиента. Поэтому, чтобы не попасть на удочку мошенников, необходимо взять себе за правило принимать новый заказ от клиента только после оплаты им предыдущего, а также разделить заказ на несколько частей и требовать расчета за каждую часть, отказываясь от дальнейшей работы, пока не будет оплачена предыдущая часть.

В других случаях мошенники пытаются подделать платежные документы, создавая видимость оплаты получаемых товаров. Наиболее часто для этого применяются фиктивные платежные поручения. Платежное поручение может быть по сути фиктивным, но по форме – и настоящим. Для этого мошенник дает поручение обслуживающему его банку перечислить денежную сумму в определенный адрес и получает копию платежного поручения с отметкой банка. Через небольшой промежуток времени он отзывает эту сумму, предъявляя в дальнейшем оставшуюся на руках копию платежного поручения продавцу. В таких случаях для придания большей убедительности мошенники прибегают к различным уловкам и ухищрениям.

Так, в один из магазинов по продаже импортных автомобилей обратился хорошо одетый мужчина и спросил, может ли он купить десять автомобилей марки «Мерседес». Обрадованные выгодным покупателем продавцы ответили, что конечно может. После этого мужчина записал все необходимые реквизиты магазина для перечисления денег и сообщил, что сначала он купит только два автомобиля. Затем он узнал адрес ближайшего банка и сказал, что поедет оплатить покупку автомашины. Через некоторое время он привез платежное поручение и получил два автомобиля. На следующий день он снова позвонил в магазин и поинтересовался, пришли ли деньги. Когда узнал, что деньги не поступили, то пообещал «разобраться» с работниками банка, которые слишком долго перечисляют денежные средства, но затем скрылся1.

Как выяснилось впоследствии, платежное поручение оказалось фиктивным, а он звонил в магазин, для того, чтобы притупить бдительность продавцов и выиграть время для реализации автомашин. Практика хозяйственной деятельности предпринимателей, действующих осмотрительно, уже выработала эффективные меры против такого рода посягательств. В таких случаях одни бизнесмены, получив платежное поручение, или вексель, обращаются в свой банк с просьбой проверить, действительно ли существует факт перечисления денег или нет.

Против воли собственника; 4) изъятие происходит тайно; 5) изъятие осуществляется ненасильственно. ГЛАВА 2. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ. 158 УК РФ (КРАЖИ) 2.1 Квалифицированные виды преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ (кражи) В ч. 2 ст. 158 УК РФ предусматриваются квалифицированные составы преступления – кража, совершенная: а) группой лиц...

Науки». Том 22 (61). 2009. - № 2. – С. 28-35. 4. В отношении Михаила Корнеева возбудили уголовное дело // www. rbk.daily. ru. 5. Годунов, О.И. Присвоение и растрата как формы хищения: (Уголовно-правовой и криминологический анализ) Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.И. Годунов. - Иваново, 2005. – 197 с. 6. Законы Хаммурапи. Перевод В.А. Якобсона, в частичной обработке А. А.

В условиях быстро изменяющихся отношений в различных сферах деятельности получают распространение в судебной практике новые способы совершения мошенничества. Для осуществления квалификации одного из таких способов проводится анализ его признаков с учетов внесенных изменений в УК РФ Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ и материалов судебной практики. В итоге сделан вывод о том, что с появлением нового способа мошенничества отсутствует необходимость реформирования уголовного закона.

С 1 января 2014 г. вступают в силу изменения Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Согласно этим поправкам в случае утраты электронного средства платежа и (или) его использования без согласия клиента клиент обязан направить соответствующее уведомление оператору по переводу денежных средств в предусмотренной договором форме незамедлительно после обнаружения факта утраты электронного средства платежа и (или) его использования без согласия клиента, но не позднее дня, следующего за днем получения от оператора по переводу денежных средств уведомления о совершенной операции (п. 11 ст. 9). После получения оператором по переводу денежных средств уведомления клиента в соответствии с частью 11 статьи 9 оператор по переводу денежных средств обязан возместить клиенту сумму операции, совершенной без согласия клиента после получения указанного уведомления (п. 12 ст. 9).

Такие изменения в законодательстве, с одной стороны, выступают в качестве защиты интересов клиентов, хранящих денежные средства на банковских счетах, от преступных посягательств с использованием лицом чужой или поддельной платежной карты, но с другой стороны — являются обстоятельством, способствующим совершению мошеннических действий с собственной банковской картой. Речь идет о ситуациях, когда держатель карты сам снимает деньги со своего счета, а в банк посылает уведомление об изъятии (краже) собственных денежных средств, чтобы получить компенсацию от банка. Увеличение этих деяний в современных условиях произошло благодаря вышеуказанным изменениям в законодательстве.

Национальный совет финансового рынка в связи с этим предлагает ввести в Уголовный кодекс РФ отдельную статью за мошенничество с собственной банковской картой (газета «Известия» от 25 июля 2014 г.). В случае реализации инициативы за подобное деяние предлагается штраф до 120 тыс. руб. либо исправительные работы на срок до одного года — вплоть до ограничения свободы на срок до двух лет <1>.

———————————

<1> http://bujet.m/article/260046.php#

Но требует ли возникновение обсуждаемого вида мошенничества соответствующего дополнения закона и тем самым констатации отсутствия в действующем УК нормы об ответственности за подобное преступное деяние?

Федеральный закон РФ от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ кардинальным образом изменил правовое регулирование отношений, связанных с привлечением к уголовной ответственности за мошенничество. Вследствие этого в уголовном законе оказалось предусмотрена ответственность за мошенничество в общей норме ст. 159 УК РФ и специальных нормах ст. ст. 159.1 — 159.6 УК РФ. Критериями для выделения специальных составов мошенничества стали сфера общественных отношений, в которой совершаются преступления, предмет и способ совершения преступления.

Для получения ответа на вопрос, какую норму (общую или специальную) следует применить к обсуждаемому случаю, необходимо в первую очередь обратить внимание на сходные способы мошеннических действий. В специальных нормах, в частности, в ст. 159.3 УК РФ, закреплена ответственность за мошенничество с использованием платежных карт, но в диспозиции этой статьи речь идет об использовании поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты. В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 говорится, что не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части ст. 158 УК РФ. В анализируемом случае передача наличных денежных средств осуществляется уполномоченным работником кредитной организации. Следовательно, в нем отсутствует состав кражи.

В ст. 159.5 УК РФ законодательно зафиксирован способ преступления, связанный с обманом относительно наступления страхового случая, который — т.е. случай — может быть связан с такими действиями с собственным имуществом, как, например, инсценировка кражи транспортного средства, умышленный поджог застрахованного транспортного средства, инсценировка повреждения транспортного средства в результате дорожно-транспортного происшествия, замена неповрежденных деталей транспортного средства на поврежденные детали <2> и др. Способы воздействия на собственное имущество для получения чужого имущества аналогичны рассматриваемому случаю в том смысле, что этому имуществу причиняется вред. Но объектом воздействия выступает конкретное имущество, застрахованное в установленном порядке, поэтому рассматриваемые нами действия ст. 159.5 УК РФ не охватываются.

———————————

<2> http://antiobman.ru.

Как мы убедились, рассмотренные специальные нормы о сходном способе не охватывают приведенный вариант преступного поведения, следовательно, остается обсудить возможность применения других норм о мошенничестве. Вначале обратимся к анализу особенностей способа рассматриваемого вида посягательства. Он состоит в совершении следующих действий:

— снятие определенной суммы денег с собственного банковского счета держателем (либо другим лицом с его согласия) платежной карты путем ее применения;

— отсылка оператором по переводу денежных средств уведомления о совершенной операции;

— получение держателем карты от оператора по переводу денежных средств уведомления о совершенной операции;

— отсылка ложного уведомления в виде электронного сообщения оператору о якобы совершенной операции после утраты электронного средства платежа и (или) его использования без согласия держателя платежной карты;

— получение оператором ложного уведомления от держателя (либо другого лица с его согласия) платежной карты;

— зачисление оператором на банковский счет держателя карты денежных средств в виде компенсации за утрату собственных денег. Орудиями (средствами) преступления в данном случае выступают одновременно платежная карта и иные средства хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационные сети .

Использование различных средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационный сетей, кроме ст. 159.3 УК РФ, является непосредственным способом совершения преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ. В ней устанавливается уголовная ответственность за мошенничество в сфере компьютерной информации. Специфика способа указанного преступления состоит прежде всего в различных видах вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. В таких как:

— хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации;

— хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.

Компьютерные операции по «вводу», «удалению», «блокированию», «модификации» компьютерной информации, которые отдельно указаны в диспозиции статьи, этот вид вмешательства может включать, как только последствия комбинаций других действий, в том числе с собственной или чужой платежной картой с согласия ее владельца. О таком понимании способа свидетельствует конкретная судебная практика.

В частности, приговором Алтайского краевого суда от 17 января 2013 г. (с учетом изменений приговора суда и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам) был признан виновным Н. в совершении преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ. Фактические обстоятельства содеянного заключаются в том, что Н., находясь в торгово-развлекательном центре… обратился с просьбой к С. Воспользоваться его банковской картой… с целью установления интернет-обслуживания, тем самым дезинформировав С. С., не догадываясь о преступных намерениях Н., выполнил при помощи карты и банкомата операции, указанные Н., тем самым предоставил ему на двух выданных банкоматом квитанциях полную информацию о банковской карте и о находящихся на ней денежных средствах. Затем в тот же день Н., находясь в комнате… общежития, расположенного по адресу… при помощи компьютера и автоматизированной системы… перевел денежные средства, находящиеся на банковской карте С., на банковскую карту своего знакомого З. в размере 12000 руб. Далее Н., находясь в здании… расположенного… через банкомат по банковской карте З. снял данные денежные средства, тем самым причинив потерпевшему С. значительный ущерб в размере 12000 руб. <3>. В приведенном случае вмешательство в функционирование средств хранения, обработки, передачи компьютерной информации выражается вначале в получении информации о реквизитах банковской карты потерпевшего. Затем в осуществлении виновным лицом операции ввода компьютерной информации — перевод денежных средств с одного банковского счета на другой. То есть компьютерной операции «ввод» предшествуют действия потерпевшего по предоставлению реквизитов своей банковской карты виновному лицу. Этим оно отличается от другой разновидности вмешательства — непосредственного ввода компьютерной информации, отдельно выделенной в ст. 159.6 УК РФ.

———————————

<3> Постановление Президиума Алтайского краевого суда от 3 сентября 2013 г. по делу N 44у-224/13 // СПС «КонсультантПлюс», а также приговор Грачевского районного суда Ставропольского края от 13 июня 2013 г. по уголовному делу N 1-82/2013 // Судебные решения РФ. Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации. URL: http://www.gcourts.ru/case/14183520; приговор Подольского городского суда Московской области от 23 апреля 2013 г. по уголовному делу N 1-232/13 // Судебные решения РФ. Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации. URL: http://www.gcourts.ru/case/14183520; Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2013 г. N 10-2076 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.

Исходя из содержания диспозиции <4> и вида и размера наказания <5> санкции нормы, объективная сторона компьютерного мошенничества не включает действия, являющиеся способами преступлений, закрепленными в отдельных ст. ст. 272, 273, 274 УК РФ. В этом смысле указанные деяния образуют совокупность преступлений. Например, лицо вначале совершает неправомерный доступ к компьютерной системе банка, не санкционированно копирует охраняемую законом компьютерную информацию: пароль, имя пользователя и, возможно, другие сведения. Затем, используя пароль и имя пользователя, осуществляет перевод денежной суммы с одного счета на другой, причиняя, таким образом, прямой реальный имущественный ущерб владельцу счета. Неправомерный допуск к компьютерной информации и копирование этой информации квалифицируется по ч. 2 ст. 272 УК РФ, другие действия — по ч. 1 ст. 159.6 УК РФ.

———————————

<4> Если учитывать только диспозицию ст. 159.6 УК РФ и под термином «иное вмешательство», кроме специальных выделенных в этой статье действий, понимать любые другие способы посягательства, то имеется основание говорить о конкуренции уголовно-правовых норм части и целого. Целым является норма, предусматривающая ответственность за мошенничество (ст. 159.6 УК РФ), а частью выступают нормы о преступлениях, содержащихся в гл. 28 УК РФ. Квалификация в этом случае будет осуществляться по правилам, сформулированным в теории и в судебной практике, если часть (преступления гл. 28 УК РФ) предусматривает более строгое наказание, чем целое (мошенничество), то они образуют совокупность преступлений. Если целое (мошенничество) предусматривает более строгое наказание, чем часть (преступления гл. 28 УК РФ), то квалификация осуществляется только по целому, то есть, например, по ч. 4 ст. 159.6 УК РФ. Возникает вопрос: будет ли судебная практика ориентироваться именно на эти правила квалификации?

<5> Из сопоставления санкций за указанные деяния с санкциями за те преступления, которые могут выступать в качестве способа совершения мошенничества, вытекает следующее. Максимальная санкция за преступление, предусмотренное в ч. 2 ст. 272 и ч. 2 ст. 273 УК РФ, составляет четыре и пять лет лишения свободы, а максимальная санкция, предусмотренная в ч. 1 ст. 159.6 УК РФ, — четыре месяца ареста. Максимальный размер санкции мошенничества, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, составляет до двух лет лишения свободы. Как видим, размер санкций в ст. ст. 159, 159.6 УК РФ меньше, чем в статьях 272, 273 УК РФ. Это свидетельствует о том, что имеет место как ранее, так и сейчас неучтенная в законе совокупность с преступлениями гл. 28 УК РФ (см.: Третьяк М.И. Правила квалификации компьютерного мошенничества и преступлений, предусмотренных гл. 28 УК РФ // Уголовное право. 2014. N 4. С. 69 — 74).

Такие правила квалификации применяются во всех случаях. Например, мошенничество, предусмотренное ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, необходимо квалифицировать также по совокупности с преступлениями, предусмотренными главой 28 УК РФ, несмотря на то, что санкция ч. 4 ст. 159.6 УК строже, нежели санкция ч. 4 ст. 272 УК РФ. Поскольку все признаки основного состава мошенничества (разновидность способов) находят повторение в квалифицированных составах. Размер санкции этих составов увеличивается только за счет наличия другого квалифицирующего признака, а не способов, выделенных в качестве преступлений гл. 28 УК РФ. То есть во всех случаях необходимо применять правила, которые рекомендует Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 указанного Постановления и как это применялось в судебной практике.

Примером такой квалификации является уголовное дело, успешно расследованное сотрудниками МВД и ФСБ России с участием высококвалифицированных специалистов ЗАО «Лаборатория Касперского». В ходе расследования Следственным департаментом МВД России установлено, что два родных брата — уроженцы г. Санкт-Петербурга совершали хищения денежных средств со счетов клиентов одного из крупных российских банков. Чертановским районным судом г. Москвы братья Евгений и Дмитрий Попелыши были признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 272, ч. 1 ст. 273 и ч. 4 ст. 159 УК РФ <6>.

———————————

<6> Приговор Чертановского районного суда г. Москвы по уголовному делу N 1-486/2012 // Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации. http://судебныерешения.рф/bsr/case/6315701 (опубликовано 30 октября 2013 г.)

Также специфика способа обсуждаемого преступления характеризуется такими особенностями:

— воздействие осуществляется непосредственно на компьютерную информацию, а не на сознание потерпевшего;

— отсутствует обман, обязательным признаком которого является введение другого лица в заблуждение путем воздействия на сознание (психику) другого человека;

— отсутствует передача имущества или приобретение права на имущество с помощью потерпевшего;

— орудием преступления признаются информация, средства хранения, передачи и обработки компьютерной информации, а не ложные сведения, передаваемые человеком <7>.

———————————

<7> См.: Третьяк М.И. Некоторые вопросы установления сущности обмана как способа совершения мошенничества в современном российском уголовном законодательстве и судебной практике // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. N 1. С. 113 — 118.

В нашем случае виновное лицо также использует различные средства хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационные сети для непосредственного воздействия на компьютерную информацию в виде манипуляции с собственными безналичными денежными средствами и сообщения заведомо ложных сведений оператору об изъятии своего имущества. Однако воздействие на компьютерную информацию (на денежные средства банка) с помощью указанных средств под влиянием заведомо ложных сведений непосредственно осуществляет оператор путем зачисления на банковский счет виновного лица (владельца карты) денежных средств в качестве компенсации. Вследствие того, что виновное лицо само не изымает чужие денежные средства, а их передает ему оператор, исследуемое деяние по ст. 159.6 УК РФ квалифицировать нельзя.

В результате следует заключить, что среди специальных норм о мошенничестве отсутствует норма, отражающая признаки изучаемого деяния.

Если основываться на том, что виновное лицо само не изымает чужие денежные средства, а их передает ему оператор (сотрудник организации-оператора) под влиянием заведомо ложных сведений, то основным способом среди всех названных является все-таки сообщение указанных сведений оператору об изъятии своего имущества. Остальные способы выступают его составной частью (либо предпосылкой, этапом, условием для него). Именно указанный способ должен определять квалификацию такого вида мошенничества. Исходя из этого, обсудим возможность применения общей нормы, предусмотренной в ст. 159 УК РФ.

Относительно этой нормы в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 говорится, что обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. В нашем случае обман осуществляется в два этапа: вначале совершаются умышленные действия с собственными денежными средствами, а затем происходит сообщение заведомо ложных сведений об их изъятии, которые направлены на введение потерпевшего лица в заблуждение.

Способ совершения умышленных действий и передачи заведомо ложных сведений исчерпывающим образом не определяется в приведенном определении, поэтому может быть различным, в том числе заключаться в использовании средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей и собственного имущества. И главное, в пункте 1 названного Постановления указан обязательный признак этого вида мошенничества, состоящий в том, что чужое имущество или право на него передается потерпевшим или иным лицом, а равно уполномоченным органом власти либо эти лица не препятствуют изъятию имущества или приобретению права на него виновным лицом. Исходя из этого судебного положения об обмане <8>, рассматриваемое деяние необходимо квалифицировать по общей норме — ст. 159 УК РФ.

———————————

<8> Следует отметить, что с изменениями, внесенными Федеральным законом от 29 ноября 2012 N 207-ФЗ, понятие мошенничества и соответственно обмана совершенно по-иному формулируется в соответствующих новеллах. Вследствие этого в уголовном законодательстве сложилась следующая ситуация: если признать способы, которые указаны в ст. 159.6 УК РФ и ст. ст. 159.1, 159.2 УК РФ, способами обмана, то следует сказать, что определение, содержащее в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51, не соответствует положениям Уголовного кодекса РФ. В этом случае требуется либо отказаться от использования термина «мошенничество отдельных нормах либо сформулировать иное определение обмана для судебной практики. При сохранении прежнего определения обмана также становится непонятным, является ли норма, содержащаяся в ст. 159 УК РФ, общей по отношению к другим нормам о мошенничестве.

В уже вышеуказанном уголовном деле N 44у-224/13, по которому вынесено Постановление Президиума Алтайского краевого суда от 3 сентября 2013 г., рассматривается совершенное с использованием соответствующих средств деяние, которое до появления в УК РФ статьи о компьютерном мошенничестве квалифицировалось по ст. 159 УК РФ. И только затем оно было переквалифицировано на специальную норму (ст. 159.6 УК РФ). Основаниями для изменения квалификации послужили наличие рассмотренных выше специфических признаков, присущих компьютерному мошенничеству, и отсутствие признаков, характерных для способа мошенничества, предусмотренного в ст. 159 УК РФ. Для нас важно, что до появления специальной нормы о компьютерном мошенничестве, несмотря на существенное его отличие от мошенничества, предусмотренного общей нормой, содеянное все-таки квалифицировалось по ст. 159 УК, и такая практика поддерживалась Верховным Судом <9>. В случае же, ставшем предметом анализа в настоящей статье, по-прежнему имеются все основания для квалификации деяния по общей норме о мошенничестве.

———————————

<9> Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 // СПС «КонсультантПлюс».

Полагаем, что предложение Национального совета финансового рынка о внесении в Уголовный кодекс РФ отдельной статьи, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество с собственной банковской картой, не может быть реализовано.

Пристатейный библиографический список

1. Третьяк М.И. Некоторые вопросы установления сущности обмана как способа совершения мошенничества в современном российском уголовном законодательстве и судебной практике // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. N 1.

2. Третьяк М.И. Правила квалификации компьютерного мошенничества и преступлений, предусмотренных гл. 28 УК РФ // Уголовное право. 2014. N 4.

М.И.Третьяк

«Уголовное право», 2015, N 2

Ключевые слова: мошенничество, иное вмешательство в информационную систему, платежная карта, собственное имущество.

Проблемы практики привлечения к уголовной ответственности по ст. 159 УК РФ «Мошенничество»

Спорные вопросы квалификации мошенничества

Эффективность охраны собственности в немалой степени зависит от правильной юридической квалификации социально опасного поведения лиц - участников имущественных правоотношений. Современные подходы к решению данного вопроса обозначены в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 дек. 2007 № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 2.. Важно подчеркнуть, что Верховный Суд впервые в истории СССР и России посвятил постановление вопросам квалификации мошенничества и смежных с ним правонарушений в области охраны собственности Отдельные вопросы квалификации мошенничества рассматривались в Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества", от 5 сентября 1986 г. № 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности", от 30 ноября 1989 г. № 13 "О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан", в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1980 г. № 6 "О практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте" (с изм. и доп. от 6 февраля 2007 г.)..

Оценивая в целом этот акт судебного толкования, заметим, что он является итогом глубокого и всестороннего обобщения современной практики по соответствующим категориям уголовных дел. Постановление содержит много ценных рекомендаций, удачных решений, уточняющих разъяснений и способствует формированию стабильной судебной практики по делам о мошенничестве и других наиболее "спорных" имущественных преступлениях корыстно-ненасильственного характера Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. - 2008. - № 2. - С. 22.. Так, поправляя предложенные в свое время Пленумом Верховного Суда СССР разъяснения, согласно которым "признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием" (п. 12 Постановления от 5 сентября 1986 г. № 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности"), Верховный Суд Российской Федерации в п. 1 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 подчеркивает: "В отличие от других форм хищения, предусмотренных главой 21 УК РФ, мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами".

В самом деле, обман есть не только воздействие на сознание другого лица, но и опосредованно - через сознание потерпевшего - на его волю. В этой связи необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли и действительную (внутреннюю) волю человека. Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, так как его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную (внутреннюю) волю этого лица. Поэтому "добровольность" совершения какого-либо действия, со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подверженной воздействию обмана. Г.Н. Борзенков по этому поводу пишет: "Внешне такая передача выглядит как добровольная, однако эта "добровольность" мнимая, поскольку обусловлена обманом" Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М., 2002. - С. 436 - 437.. Наличие обмана не позволяет считать передачу (уступку) потерпевшим имущественного блага виновному или другим лицам совершенной на основе доброй (безупречной внутренней) воли. Будучи введенным в заблуждение, потерпевший действует в интересах обманщика или иных лиц из ложных оснований, не осознаваемых им. Другими словами, он совершает действия по передаче имущественных ценностей с пороком воли.

Опираясь на вышеприведенное основание, Пленум Верховного Суда Российской Федерации уточняет юридическую характеристику окончания мошенничества. В свое время Верховным Судом СССР по этому вопросу было дано следующее разъяснение: "Мошенничество считается оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению" (п. 14 Постановления от 5 сентября 1986 г. № 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности"). В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 "мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению". Следует подчеркнуть, что данное толкование рассматриваемой проблемы основано на законе.

Исходя из буквального смысла положений, закрепленных в п. 1 примечания к ст. 158 УК РФ, объективная сторона хищения может заключаться во взаимосвязи и последовательности двух форм поведения - изъятии чужого имущества и обращении его в пользу виновного или других лиц. Об этом свидетельствует соединительный союз "и", применяемый законодателем при описании объективной стороны хищения. Вместе с тем УК РФ допускает совершение отдельных форм хищения путем обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц без его изъятия. На это указывает заключенный в скобки разделительный союз "или", используемый в законодательном определении объективной стороны хищения.

Мошенничество, которое законом отнесено к одной из форм хищения, выражается обыкновенно в передаче имущества введенным в заблуждение потерпевшим или (что случается реже) в уступке имущества, когда потерпевший предоставляет возможность виновному самому завладеть имуществом. Поэтому в судебной практике объективная сторона мошенничества-хищения обоснованно трактуется как незаконное безвозмездное обращение с корыстной целью чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2001. - № 7. - С. 16; абз. 1 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51..

Другая новелла - определение Верховным Судом Российской Федерации понятия мошеннического обмана в п. 2 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51. В нем разъяснено, что обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Напомним, что впервые легальное определение понятия мошеннического обмана было дано в примечании к ст. 187 УК РСФСР 1922 г. В ней указывалось: "Обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно". Посредством казуального толкования Президиум Куйбышевского (ныне Самарского) областного суда в постановлении по делу Ч. сформулировал следующее определение обмана применительно к мошенничеству: "Обман - это умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений" Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1982. - № 2. - С. 14..

Как следует из дефиниций обмана, обязательным признаком последнего является введение другого лица в заблуждение. Путем обмана виновный стремится вызвать у потерпевшего ошибочные представления об окружающей действительности. Поэтому не признается обманом акт поведения, который не связан с воздействием на сознание (психику) другого человека. К примеру, противоправные манипуляции при купле-продаже товаров с использованием автоматов не могут расцениваться как правонарушения, совершаемые путем введения другого лица в заблуждение Сабитов П.А. Обман как средство совершения преступления. - Омск, 1980. - С. 8.. На это обстоятельство справедливо обращает внимание и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в абзаце 1 п. 13 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51, где указано: "Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ".

Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации. Примером тому может служить тот случай, когда, используя банковскую карту для оплаты товара или услуг, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 дек. 2007 № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 2.

Другое дело, если содеянное состоит в прямом воздействии на сознание потерпевшего и требует участия жертвы (личного или через посредников, представителей) в передаче имущественного блага виновному или другому лицу. В абзаце 2 п. 13 этого Постановления Верховный Суд Российской Федерации разъясняет: "Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя)".

Вместе с тем осталась не вполне ясной позиция Верховного Суда по вопросу о введении другого лица в заблуждение как признаке компьютерного мошенничества. Согласно п. 12 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51, как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием. В случаях, когда указанные деяния сопряжены с неправомерным внедрением в чужую информационную систему или с иным неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации кредитных учреждений либо с созданием заведомо вредоносных программ для электронно-вычислительных машин, внесением изменений в существующие программы, использованием или распространением вредоносных программ для ЭВМ, содеянное подлежит квалификации по ст. 159 УК РФ, а также, в зависимости от обстоятельств дела, по ст. 272 или ст. 273 УК РФ, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

На наш взгляд, незаконные уловки корыстного характера с использованием ЭВМ, системы ЭВМ или их сети не могут расцениваться как противоправные деяния, содержащие обман в качестве обязательного признака, если они не состоят в воздействии на сознание другого человека. Как утверждает И.А. Клепицкий, нет обмана при неправомерном злоупотреблении автоматизированными системами обработки данных; воздействие на компьютер не является обманом компьютера, поскольку технические устройства лишены психики Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. - 1995. - № 7. - С. 42; Он же. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. -1997. - № 5. - С. 76..

Исходя из вышеизложенного, под мошенническим обманом следует понимать сообщение виновным (или другими лицами) заведомо ложных сведений или сокрытие фактов, направленное на введение потерпевшего (или иного лица) в заблуждение и склонение последнего к передаче (уступке) имущества либо права на имущество. Понятие мошеннического обмана в смысле ст. 159 УК РФ ограничено по предмету чужим имуществом и правом на чужое имущество. Поэтому не образуют мошенничества такие обманные уловки, которые направлены на извлечение выгод неимущественного характера (например, регистрация брака, трудоустройство, занятие должности, получение информации).

Равным образом уголовный закон не позволяет расценивать как мошенничество обманные действия, которые состоят в извлечении имущественных выгод, не связанных с приобретением имущества или права на него. На этом основании противоправное уклонение виновного от имущественных обязанностей путем обмана не составляет по действующему УК состава мошенничества. По данному вопросу Верховный Суд Российской Федерации разъясняет, что от мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), например представление лицом поддельных документов, освобождающих от уплаты установленных законодательством платежей (кроме указанных в ст. ст. 194, 198 и 199 УК РФ) или от платы за коммунальные услуги, в несанкционированном подключении к энергосетям, создающем возможность неучтенного потребления электроэнергии или эксплуатации в личных целях вверенного этому лицу транспорта (п. 16 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51).

От мошеннического обмана следует отличать также такие обманы, которые совершаются с целью сокрытия имущественного правонарушения или облегчения его совершения. Последние не являются способом совершения преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, а выступают в виде приемов, используемых преступником для обеспечения доступа к чужому имуществу с целью его обращения в свою пользу либо удержания уже изъятого имущества (например, кража, присвоение, растрата или грабеж, сопряженные с обманными действиями) Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. - 2008. - № 2. - С. 22.. Так, трое лиц, выдавая себя за сотрудников милиции, обманным путем незаконно проникли в квартиру, принадлежащую Ш., где под видом обыска совершили действия в целях отыскания ценного имущества, обнаружили и тайно изъяли денежные средства. При таких обстоятельствах дела суд обоснованно усмотрел в содеянном признаки кражи, совершенной группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище Архив Кировского районного суда г. Самары за 2001 г. Уголовное дело № 1-1023/01.. Похожая ситуация обрисована Верховным Судом Российской Федерации в п. 17 Постановления от 27 декабря 2007 г. № 51, где указано: "В случаях, когда обман используется лицом для облегчения доступа к чужому имуществу, в ходе изъятия которого его действия обнаруживаются собственником или иным владельцем этого имущества либо другими лицами, однако лицо, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание против воли владельца имущества, содеянное следует квалифицировать как грабеж (например, когда лицо просит у владельца мобильный телефон для временного использования, а затем скрывается с похищенным телефоном)".

Еще одно новое положение содержится в п. 3 анализируемого акта судебной власти и касается определения понятия злоупотребления доверием. "Злоупотребление доверием при мошенничестве, - разъясняет Верховный Суд Российской Федерации, - заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим".

В этой связи немаловажное значение получает вопрос о различении обмана и злоупотребления доверием. Судебная практика испытывает трудности при их разграничении. Об этом свидетельствует анализ обвинительных приговоров судов по делам о мошенничестве, в описательно-мотивировочной части, которых обыкновенно используется формулировка "общественно опасное деяние совершено виновным путем обмана и злоупотребления доверием". Такое обстоятельство в известной степени объяснимо, поскольку обман и злоупотребление доверием тесно взаимосвязаны. Далеко не второстепенным моментом в любой афере и жульничестве является доверие жертвы. Без использования чужого доверия, без злоупотребления этим доверием мошенничество осуществить трудно, так как оно предполагает доверие как свой внешний элемент, на который опирается обман.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что разграничение обмана и злоупотребления доверием - требование уголовного закона, в тексте которого между указанными способами мошенничества стоит разделительный союз "или". В свете сказанного заслуживает одобрения и поддержки позиция Верховного Суда Российской Федерации, состоящая в строгом различении указанных признаков мошенничества. Согласно общим судебным разъяснениям, злоупотребление доверием - это такой альтернативный способ совершения мошенничества, который выражается в использовании с корыстной целью доверия, сложившегося между виновной и пострадавшей сторонами на основании юридических (гражданско-правовых, трудовых или служебных) и (или) фактических отношений (родственных, дружеских, иных близких связей). Напротив, при мошенничестве, совершенном путем обмана, виновный создает или укрепляет в сознании потерпевшего ошибочное представление о том, что передача имущественных ценностей является выгодной для жертвы или на ней лежит обязанность такого рода. Для формирования в сознании потерпевшего ошибочного представления об основаниях возникновения, изменения или прекращения отношений мошенники манипулируют "фактами". Обман есть ложь, которая основывается на несуществующих фактах. Содержание обмана состоит в искажении фактов (например, в утверждении о фактах, отсутствующих в действительности, или отрицании фактов, имеющих место в действительности) или умолчании о каких-либо жизненных обстоятельствах, знание о которых удержало бы потерпевшего от совершения имущественного действия.

К числу неудачных в силу двусмысленности следует отнести разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, которые касаются соотношения обмана, злоупотребления доверием и заведомо ложных обещаний. С одной стороны, лживые намерения признаются Пленумом видом обмана. Согласно абзацу 2 п. 2 Постановления № 51, сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям". С другой стороны, они являются разновидностью злоупотреблений доверием. Так, в абзаце 2 п. 3 этого Постановления разъяснено: "Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)" Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. - 2008. - № 2. - С. 23..

В советской и современной науке уголовного права по вопросу о соотношении обмана, злоупотребления доверием и заведомо ложных обещаний сложились два подхода. Суть первого состоит в том, что обманом признается искажение и сокрытие фактов прошлого или настоящего, а дача ложных обещаний (т.е. не соответствующих действительности сообщений об обстоятельствах, относящихся к будущему) рассматривается в качестве злоупотребления доверием. Развернутая аргументация этого подхода содержится в работах Э.С. Тенчова. Характеризуя состав мошенничества, юрист лживые обещания связывал со злоупотреблением доверием, которое, по его мнению, означает принятие на себя субъектом обязательств имущественного свойства без намерения их выполнить. Фактически не намереваясь выполнять достигнутую договоренность, виновный использует во зло оказанное ему собственником или владельцем доверие без искажения событий прошлого или настоящего с целью незаконного приобретения имущественных выгод. При этом Э.С. Тенчов указывал, что при злоупотреблении доверием субъект до наступления обусловленных сроков способен изменить первоначальные намерения и выполнить ранее взятые обязательства, тем самым, отказываясь от доведения преступления до конца Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Л.Л. Кругликова и Э.С. Тенчова. - Ярославль, 1994. - С. 274 - 275..

Отсюда момент окончания корыстного имущественного деяния, совершаемого путем заведомо ложных обещаний, не связывался (как при мошенническом обмане) с моментом получения виновным реальной возможности распоряжаться чужим имущественным благом, поскольку лицо до наступления сроков исполнения, взятого на себя обязательства способно изменить первоначальную позицию и приступить к его выполнению. Моментом окончания имущественного преступления, соединенного с заведомо ложными обещаниями, признавался момент неисполнения мнимого обязательства в обозначенный соглашением и наступивший срок.

Сторонники другого подхода считают, что заведомо ложные обещания являются разновидностью обмана и именуются обманом в намерениях, искажением "фактов будущего", ложным сообщением о своих подлинных намерениях в настоящем. Б.В. Волженкин пишет, что обман в намерениях имеет место, когда виновный обманывает пострадавшего относительно своих действительных намерений Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2009. - С. 369..

На наш взгляд, дачу заведомо ложных обещаний в корыстных и противоправных целях следует признавать обманом при условии, если заведомо ложные обещания сопряжены с искажением фактов. Создание у другого лица ложного представления об обстоятельствах, долженствующих наступить в будущем, без одновременного искажения фактов охватывается понятием злоупотребления доверием.

Вопросы квалификации преступлений против собственности связаны с качеством закона. Среди преступлений против собственности мошенничество занимает особое место. На данном этапе существует и много обсуждается проблема квалификации и применения законодательства об уголовной ответственности за мошенничество такими исследователями, как Клепицкий И., Петрова Г., Третьяк М. и т.д.

Клепицкий И., что наличие специальных составов мошенничества превратило общий состав в дополнительный, используемый в случаях, когда кодексом не предусмотрена какая-либо сфера деятельности, в которой возможно совершение мошенничества. А также, выражается мнение о том, что невозможно закрепить в кодексе все сферы деятельности подвластные мошенничеству, что говорит о том, что и выделение некоторых из них бесполезно.

Естественно криминальная среда и преступления развиваются быстрее, чем может развиваться законодательство, постоянно появляются новые виды обмана и новые сферы для мошенничества, но это не значит, что законодателю следует гнаться за развитием преступной среды и пытаться успеть отразить все сферы мошенничества в кодексе. Законодателю, на наш взгляд, следует стандартизировать общий состав, который итак, в общем, предусматривает все способы совершения мошенничества.

Законодателю следует проводить работы в другом направлении: дать определение потерпевшему, обозначить его как физическое и юридическое лицо; выявить специального потерпевшего, как и специальный субъект.

«Желательно дополнить статью 159 УК РФ новыми квалифицирующими признаками, указывающими на специальных потерпевших» Петрова Г. О совершенствовании уголовного законодательства в сфере борьбы с мошенничеством // Уголовное право. 2015. №5..

Также, на наш взгляд, в качестве квалифицирующего признака должно быть количество потерпевших. Зачастую в каждом эпизоде мошенничества страдают не одно лицо, а большое количество обманутых потерпевших.

В УК РФ отражены признаки имущественного вреда: значительный, крупный и особо крупный размер. А вот иной вред, который претерпевает потерпевший: физический, моральный, вред имуществу и деловой репутации (для юридического лица), не учитывается при квалификации данного преступления. Очевидно, что это должно быть отражено в УК РФ и должно влиять на наказание виновных.

И, самое главное, на наш взгляд, реконструирование законодательства о мошенничестве следовало начинать с конкретизации признаков данного преступления. Мошенничество, как сказано в статье 159 УК РФ, обладает признаками хищения, но также обладает и другими признаками, характеризующими предмет преступления. В отличие от других форм хищения, предметом мошенничества, предусмотренного статьями 159 и 159.6 УК РФ, является не только чужое имущество, но и право на него.

Также, стоит отметить, что «для квалификации общественно опасных деяний важное значение имеет специфика признаков объективной стороны состава мошенничества, а именно способ его совершения» Минская В.С. Современное законодательное регулирование уголовной ответственности за мошенничество и вопросы квалификации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. №10.. В случае мошенничества способ имеет не физический, а информационный характер. Указанным нами способом является обман. Но, в соответствии с законодательством Российской Федерации, еще одним способом совершения мошенничества является злоупотребление доверием. С чем мы не совсем согласны, так как, на наш взгляд, по своему содержанию злоупотребление доверием - разновидность обмана, связанная с использованием установившихся ранее положительных отношений, которые используются мошенником для достижения корыстной цели.

Введение в УК РФ норм, регулирующих специальные составы мошенничества, было воспринято научной общественность и практиками неоднозначно. Как уже было сказано ранее, многие ссылались на проблемы их толкования, квалификации, применения.

Многие ученые негативно отнеслись к данному нововведению еще на стадии законопроекта. Сам законопроект был подготовлен на основе изучения действующего уголовного законодательства зарубежных стран. Но, например, специалисты по немецкому уголовному праву отмечали, что мошенничество в сфере кредитования и мошенничество при получении выплат не рассматриваются УК Германии как виды мошенничества.

Также важно сказать о том, что в пояснительной записке к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в УК РФ и иные законодательные акты РФ» указано, что данный законопроект не направлен на криминализацию специальных видов мошенничества, «поскольку действующая редакция статьи 159 УК РФ охватывает все случаи хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием» Пояснительная записка к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в УК РФ и иные законодательные акты РФ»/ СПС КонсультантПлюс..

Исходя из вышесказанного, мы делаем вывод о том, что текст пояснительной записки содержит в себе противоречия, так как вышецитируемое высказывание исключает обоснование создания специальных норм о мошенничестве пробелами в данной сфере законодательства.

Более того, на наш взгляд, в своем современном состоянии общая норма об ответственности за мошенничество, представленная статьей 159 УК РФ, включает в себя все случаи завладения чужим имуществом либо правом на него, отраженные в специальных составах.

Также, можно дойти совсем до абсурда, и выделять различные виды в других преступлений, например, присвоение и растрата в сфере предпринимательской деятельности.

Помимо того, бывают случаи пересечения сфер совершения преступления. Например, мошенничество совершено в сфере страхования путем ввода и блокирования компьютерной информации. Появляется логичный вопрос: по какой статье квалифицировать мошенничество? Возникает конкуренция между новыми составами, что лишний раз подтверждает возникновение проблемы квалификации.

Так как существование норм, регулирующих разные виды мошенничества, не привело к желаемым результатам и создало новые проблемы, связанные с квалификацией данных норм, следует обозначить критерии для данной квалификации:

1. Механизм завладения имуществом;

Например, в соответствии со статьей 159 УК РФ, мошенничество осуществляется путем обмана или злоупотребления доверием, а в соответствии со статьей 159.1 УК РФ - путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений.

2. Специфика способа совершения преступления;

Например, статья 159 УК РФ отражает множество способов: выдача себя за должностное лицо, продажа изделий из цветного металла под видом золота и т.д.

Статья 159.1 УК РФ включает в себя следующие способы совершения: изготовление подложных документов, предоставление гарантийных писем и т.д.

3. Наличие специального субъекта;

Например, статья 159.1 УК РФ предусматривает специальный субъект - заемщик.

4. Наличие специального предмета;

Создание специальных составов мошенничества предоставляет преступнику возможность самому выбирать себе наказание, а правоприменителю, как уже было сказано, создал сложности с квалификацией.

Рассмотрим пример мошенничества в сфере кредитования. Мошенник берет кредит в банке, и предоставление ложных сведений о финансовом состоянии выясняется банком. Следовательно, возникает вопрос квалифицировать содеянное по статье 159.1 УК РФ или по статье 176 УК РФ (незаконное получение кредита). Виновный, хорошо разбирающийся в законодательстве Российской федерации, заявляет, что возвращать кредит не собирался, что приводит нас к мошенничеству. Тут же, важно отметить, что мошенничество в сфере кредитования (основной состав) не предусматривает лишения свободы, а незаконное получение кредита - предусматривает.

Также, стоит отметить, что в вышеуказанном случае, виновный может избежать лишения свободы, а в случае совершения лицом деяний, характеризующихся как мошеннические действия при заключении договора комиссии, которые не закреплены в УК РФ как отдельный вид мошенничества, ответственность наступит по статье 159 УК РФ, где предусмотрено лишение свободы.

Такая же картина, связанная с квалификационными сложностями, возникает и в отношении других специальных составов мошенничества. Например, мошенничество при получении выплат пересекается со страховым мошенничеством, так как страхование тоже предполагает выплаты.

Согласно аксиоме уголовного права в России при конкуренции общих и специальных норм предпочтение отдается специальным нормам. Но в современном законодательстве появилась так называемая усеченная конкуренция, содержание и логика которой понятны едва. Получается, что существует общая норма о мошенничестве, специальной для которой является норма о мошенничестве при получении выплат, которая в свою очередь является общей для нормы о мошенничестве в сфере страхования.

Здесь возникает логичный вопрос, почему законодатель выделил такой вид выплат, как страховые выплаты, а не выделил в отдельную статью компенсации или пособии, например?

Еще одним важным вопросом является квалификация мошенничества по совокупности с другими преступлениями. На практике существуют случаи квалификации деяний, содержащих признаки мошенничества, по статьям 201 или 202 УК РФ. Дополнительная квалификация, например, по части 5 статьи 33 и части 4 статьи 159 УК РФ не требуется, если действия виновного охватываются нормой части 1 статьи 202 УК РФ. Но из закона такая квалификация не следует. Нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и злоупотребление полномочиями не могут конкурировать между собой. Важно отметить, что и способы совершения данных преступлений разные. На наш взгляд, все же данные преступления должны квалифицироваться по совокупности.

Также, на наш взгляд, по совокупности должны квалифицироваться совершенный ряд хищений, попадающих под признаки различных статей.

Более того, данные действия могут квалифицироваться по совокупности даже в рамках одной статьи. Но в рекомендации Пленума Верховного Суда РФ речь идет о противоположном: «В том случае, когда лицо совершает единым умыслом хищение, вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений».